ШТРАФЫ ГОСТРУДА как «уголовное обвинение»?

В свете последних тенденций увеличения проверок по вопросам соблюдения требований трудового законодательства растет количество споров хозяйствующих субьектов с органами Гоструда касательно штрафов за выявленные по результатам таких проверок нарушения.

С увеличением категорий подобных споров и с учетом размеров применимых штрафов приобретает актуальность потребность в надлежащей подготовке правовой позиции работодателя для отстаивания и защиты своих интересов в подобных делах.

Анализируя практику рассмотрения таких споров судами следует отметить, что обычно в позиции защиты субъектом хозяйствования используются формально-процессуальные аргументы противоправности применимых штрафов по результатам проверки. Одновремено с этим, вопрос санкций за нарушение требований трудового законодательства является критическим при отсутствии вины предприятия, как элемента субъективной стороны такого нарушения.

Данное утверждение базируется на аналогии применимых Гоструда штрафов со штрафами за налоговые правонарушения, которые Европейским судом по правам человека расцениваются как разновидность «уголовного обвинения», что в свою очередь делает невозможным привлечение к ответственности лица при отсутствии вины.

С учетом того, что в Украине на законодательном уровне закреплена обязанность применения судами при рассмотрении дел Конвенции о защите прав человека и основных свобод и практики Европейского суда по правам человека как источника права — знания и умение правильно использовать такую ​​практику является основополагающим при подготовке правовой позиции защиты в спорах с госорганами, поскольку не все вопросы имеют однозначное определение и решения на уровне национального законодательства Украины.

Например, перечень уголовных деяний, а также их наказуемость и иные уголовно-правовые последствия как указано в национальном законодательстве, является исчерпывающим и определяются только Уголовным кодексом Украины.

Практика Европейского суда «уголовное обвинение» трактует значительно шире, для чего используются т.н. «Критерии Энгеля» (п.82 Решения ЕСПЧ «Энгель против Нидерландов»), а именно:

— критерий НАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА — т.б. подпадает определенное противоправное деяние под признаки преступления согласно национальным нормам соответствующего государства, который по сути содержит только формальную ценность;

— критерий КРУГА адресатов — если ответственность распространяется на неопределенный круг лиц, то правонарушении подлежит квалификации как уголовное;

— критерий ЦЕЛИ и ТЯЖЕСТИ последствий — если в санкции присутствует элемент наказания, а предусмотренные санкции являются достаточно строгими, совершенное правонарушение рассматривается по природе уголовного преступления.

Именно через призму критериев Энгеля идентификацию природы налоговых штрафов именно как «уголовного обвинения» проведено Европейским судом по делу «Остерлунд против Финляндии», решение от 10.02.2015р.

В данном деле Судом указано об отсутствии возможности применения первого критерия Энгеля в связи с тем, что очевидным является факт, что налоговые доначисления классифицируются не как уголовные, а как часть фискального режима.

Однако, такое определение для суда не было решающим, важнее был другой критерий. Суд обратил внимание, что налоговые доначисления были наложены на налогоплательщика в соответствии с общими положениями, которые применяются к налогоплательщикам вообще. Кроме того, поскольку налоговые доначисления были направлены не на денежную компенсацию вреда, а для наказания для предупреждения осуществления повторного правонарушения — доначисления были наложены в соответствии с правилом, направленным на предупреждение и наказание. Таким образом, Суд решил, что это признак уголовного характера правонарушения.

Что касается третьего критерия Энгеля, то Судом было отмечено, что незначительный характер штрафа не увольняет дело от обязаносты установления вины для применения обвинения, установленного в статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

 ПОЧЕМУ ЭТО ВАЖНО?

Согласно части 2 статьи 6 Конвенции: «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в законном порядке».

В то же время, нормой статьи 265 Кодекса законов о труде Украины, установлено, что должностные лица органов государственной власти и органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций, ВИНОВНЫХ в нарушении законодательства о труде, несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

То есть, ВИНА является обязательным элементом субъективной стороны в нарушении законодательства о труде.

КАК ЭТО ПРИМЕНЯЕТСЯ В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ?

В налоговых спорах, как правило, аргументация защиты по принципу обязательного установления факта наличия вины используется при обжаловании применения штрафных санкций за нарушение сроков регистрации налоговых накладных, пропуск срока уплаты налогового обязательства и тому подобное.

Например, вопрос установления вины юридического лица стало центральным в постановлении Верховного Суда от 27.04.2018 г.. по делу №820 / 4064/17. Так, плательщик подал акцизные накладные на регистрацию в Едином реестре акцизных накладных, однако указанные документы не были приняты контролирующим органом по той причине, что сертификаты ключей ЭЦП были отозваны.

По результатам камеральной проверки на предприятия был наложен штраф, который плательщик обжаловал мотивируя тем, что его должностные никогда не отозвали сертификаты. Эти сертификаты были отозваны посторонними неизвестными лицами по поддельным документам. Поэтому вина, по мнению плательщика, здесь отсутствует, а состав налогового правонарушения — недоказанный.

В данном деле суд кассационной инстанции отметил, что сохранение в тайне личных ключей, которые содержатся на бумажных (электронных) носителях, является обязанностью налогоплательщика и его должностных лиц.

Соответственно, вина юридического лица в этом деле, по мнению коллегии судей, приходится небрежностью должностных лиц плательщика, заключается в отсутствии контроля по сохранению и действия личных ключей должностных лиц плательщика, что сделало невозможным своевременное исполнение обязанности налогоплательщика по регистрации акцизных накладных. В деле не было установлено никаких противоправных действий контролирующего органа в неприятии акцизных накладных судами предыдущих инстанций. Таким образом, Верховный Суд акцентировал внимание на доказанности вины налогоплательщика в совершении правонарушении.

В то же время, в постановлении от 03.05.2018 года по делу №818 / 1070/17 Верховный Суд не нашел подтверждения наличия вины налогоплательщика, стало основанием для отмены начисленного фискальным органом штрафа. По фабуле дела к предприятию был применен штраф за нарушение предельных сроков регистрации налоговых накладных, который плательщик обжаловал мотивируя тем, что задержка регистрации произошло не по его вине, а вследствие бездействия Государственной фискальной службы, которая выразилась у не увеличении суммы пополнения электронного счета в системе электронного администрирования налога на добавленную стоимость. Верховный Суд встал на сторону налогоплательщика, отметив, что вина является необходимой составляющей правонарушения. Следовательно, при отсутствии вины налогоплательщика невозможным является его привлечения к ответственности.

В спорах с Гоструда аналогичная практика хоть и малоизвестная, но налицо.

Интересно решение Днепропетровского окружного административного суда от 10.05.2018р. по делу №804 / 2703/18 (вступило в законную силу 20.09.2018р.), которым ОТМЕНЕН штраф за препятствия в осуществлении инспекционного посещения в связи с отсутствием объекта посещения по местонахождению, поскольку отсутствуют доказательства уведомления о проверке и как следствие вина предприятия в необеспечении присутствия по местонахождению предприятия лиц, допустивших бы проверяющего к такой проверке.

Также, именно по мотивам отсутствия вины предприятия Черниговский окружной административный суд по делу №825 / 1059/16 постановлением от 05.07.2016р., Вступившее в законную силу 22.07.2016р. отменил штраф за невыплату заработной платы в полном объеме в связи с ненадлежащим финансированием предприятия но не привлечением его к строительным работам, что лишило предприятие возможности выполнять свои обязательства перед работниками и соответственно стало следствием возникновения большого долга перед работающими и уволенными рабочими.

Таким образом, с учетом ст.6 Конвенции, для применения штрафа Гоструда следует не просто доказать наличие нарушения, а и ВИНУ предприятия в его совершении. В противном случае штрафы являются незаконными и подлежат отмене.

Надеемся, что такой подход, направленный на обеспечение верховенства права с учетом практики Европейского суда, будет приобретать дальнейшего распространения и подчеркиваем, что эффективность судебной защиты интересов предприятия напрямую зависит от того, насколько юридически грамотно было осуществлено его подготовку.

В любом случае правовой анализ сложившаяся, оценку рисков и защиту интересов в суде в спорах с госорганами стоит доверить специалистам. Компанией Аскольд соответствующие услуги предоставляются качественно и профессионально, обращайтесь — проконсультируем и поможем.

 ОЛЕЙНИК ИРИНА

Адвокат, управляющий партнер ИЮК «Аскольд»

 

0

На старт к новым знаниям: учебный сезон от Аскольда открыто

Юридическая компания «Аскольд» благодарит всех, кто принял участие в опросе и помог понять, какие темы являются наиболее актуальными для слушателей Школы практической юриспруденции.

Пожелания изучены, учтены, учебную программу окончательно сформировано. Предлагаем вашему вниманию перечень тем мастер-классов, практикумов и семинаров нового учебного сезона и даты их проведения.

 

21.09.18 МИФЫ vs РЕАЛЬНОСТЬ: лица с инвалидностью на предприятии

мастер-класс, продолжительность 2 часа, стоимость 200 грн

 

26.09.18 ПРОВЕРКИ ГОСТРУДА: основания, порядок, последствия

практикум, продолжительность 3 часа, стоимость 500 грн.

 

10.10.18 Первичные документы и их недостатки: «ГРАБЛИ -2018»

семинар, продолжительность 4 часа, стоимость 1000 грн

 

26.10.18 Проверка: допустить нельзя отказать

мастер-класс, продолжительность 2 часа, стоимость 200 грн

 

06.11.18 ВЭД-контракт: от шаблона к идеалу

практикум, продолжительность 3 часа, стоимость 500 грн

 

22.11.18 НАЛОГОВЫЕ ПРОВЕРКИ от А до Я

семинар, продолжительность 4 часа, стоимость 1200 грн

 

05.12.18 Получили запрос: как реагировать?

практикум, продолжительность 3 часа, стоимость 500 грн

 

13.12.18 НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ: искусство защиты

семинар, продолжительность 4 часа, стоимость 1500 грн

 

РЕГИСТРАЦИЯ: Александра Хоптова

+38 068 286-5943

info@askold.biz

 

Также отметим: вы можете зарегистрироваться онлайн на любое событие, предусмотренную программой Школы: https://goo.gl/forms/dN3YsOdKa6ji1PV92

 

Изучайте программу и присоединяйтесь к слушателям Школы!

0

Общество с ограниченной ответственностью: новые изменения

17 июня этого года вступил в силу Закон Украины «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Какие изменения произойдут в корпоративных отношениях в результате принятия этого закона и на что стоит обратить внимание? Об этом рассказал в интервью изданию Конкурент Игорь Олейник, адвокат, партнер юридической компании «Аскольд».

— Какие изменения в законе актуальны для участников обществ?

— Среди основных актуальных изменений можно выделить то, что благодаря новому закону появляется понятие «корпоративного договора». Этим договором устанавливается: обязанность сторон договора голосовать на общем собрании участников общества в соответствии с установленными таким договором; порядок и условия, на которых участники имеют право или обязаны купить или продать долю в уставном капитале; случаи, когда возникает такое право или обязанность; порядок совершения других действий, связанных с управлением общества, его прекращением или реорганизацией.

Содержание такого договора является конфиденциальным, а договоры, заключенные его стороной на нарушение корпоративного договора, автоматически считаются ничтожными.

Законом установлены случаи ничтожности «корпоративного договора». Это — несоответствие требованиям безвидплатности и письменной формы заключения, установление обязанности участника осуществлять голосование по указаниям органов управления обществом, заключение договора стороной корпоративного договора на его нарушение, но только в случае, если другая сторона знала или должна была знать о таком нарушении

— Кроме корпоративного договора, которые еще новые понятия возникают в связи с новым законом?

— Также возникает понятие безотзывной доверенности с корпоративных прав. Установлено, что участники общества имеют право на выдачу безотзывных доверенностей по корпоративным правам, которые невозможно отозвать в течение срока, на который выдана доверенность. Доверенность может быть отменена без согласия представителя только в случаях, предусмотренных доверенностью. Такая доверенность выдается для выполнения или обеспечения исполнения обязательств участников как сторон корпоративного договора, предметом которых являются права на долю в уставном капитале или полномочия участников.

Безотзывная доверенность должна быть обязательно нотариально удостоверенной. В случае, если права и интересы доверителя возбуждено, представитель по требованию доверителя должна прекратить пользование или отказаться от нее. Если при этом у сторон возник спор, безотзывная доверенность может быть отменена судом

— Как законом урегулировано формирование уставного капитала общества?

— Разрешено увеличение уставного капитала за счет дополнительных вкладов и без их внесения — за счет нераспределенной прибыли общества.

Предусмотрена возможность заключения договора о внесении дополнительного вклада. По такому договору участник и / или третье лицо обязуется сделать дополнительный вклад в денежной или неденежной форме, а общество — увеличить размер его доли в уставном капитале или принять к обществу с соответствующей долей в уставном капитале. Данный договор может выступать как дополнительная гарантия выполнения обязательств между сторонами, возникающие до того момента, когда произойдет фактическое внесения вклада или третьим лицом.

— А что в отношении выплаты дивидендов?

— По новому закону, выплата осуществляется в срок, не превышающий 6 месяцев со дня принятия решения об их выплате, если иной срок не установлен уставом общества или решением общего собрания участников. На законодательном уровне устанавливается периодичность, с которой могут выплачиваться дивиденды. Дивиденды выплачиваются за любой период, является кратным квартала, если иное не предусмотрено уставом. Также в законе указаны случаи, согласно которым ограничивается выплата дивидендов.

Общество не имеет права выплачивать дивиденды, если не осуществлена ​​расчетов с участниками общества в связи с прекращением их участия или правопреемником участников общества. А также в случае, если имущества общества недостаточно для удовлетворения требований кредиторов по обязательствам, срок исполнения которых наступил, или будет недостаточно результате принятия решения о выплате дивидендов или осуществления выплаты.

— Предусмотрено новым законом изменения в структуре Устава обществ?

— сокращается количество сведений об обществе, которые должны быть отражены в Уставе. Согласно новому закону, в Уставе должны быть отражены только полное и сокращенное (при наличии) наименование общества, органы управления, их компетенции и порядок принятия ими решений, порядок вступления и выхода из него

— Какие изменения касаются регламентации прав, обязанностей и статуса должностных лиц?

Закон определяет понятие должностных лиц общества, «конфликта интересов», крупной сделки и сделки в которой имеется заинтересованность. Вознаграждение за выполнение должностным лицом своих обязанностей и предоставление ей других благ могут осуществляться исключительно на условиях и основаниях, указанных в договоре между ней и обществом.

Должностными лицами общества являются члены исполнительного органа, наблюдательного совета, а также другие лица, предусмотренные уставом общества. Конфликтом интересов конфликт между долгом должностного лица действовать добросовестно и разумно в интересах общества в целом и частными интересами должностного лица или его аффилированных лиц.

Закон устанавливает обязанности, за невыполнение которых общество разрывает договор с должностным лицом без выплаты компенсации: осуществление выплаты вознаграждения должностному лицу, в случаях не предусмотренных условиями договора, непредставление обществу перечня своих аффилированных лиц при избрании на должность и неуведомление об изменении состава аффилированных лиц в пятидневный срок со дня, когда должностному лицу стало известно о таком изменении.

Разглашение информации должностным лицом, стала ей известна в связи с исполнением им должностных обязанностей и составляет коммерческую тайну общества или является конфиденциальной, кроме случаев, когда раскрытие такой информации требуется законом.

Подчеркиваю важный момент: закон устанавливает нововведения в отношении должностных лиц в аспекте их деятельности. В частности, член исполнительного органа общества не может без согласия общего собрания участников или наблюдательного совета общества, а член наблюдательного совета общества — без согласия общего собрания участников осуществлять ряд действий. Например, вести деятельность как СПД в сфере деятельности общества. Также не может быть участником полного товарищества или полным участником коммандитного общества, осуществляющего деятельность в сфере деятельности общества, быть членом исполнительного органа или наблюдательного совета другого субъекта хозяйствования, осуществляющего деятельность в сфере деятельности общества.

— Как Вы оцениваете новый закон в целом?

— В целом считаю его конструктивным и таким, что является прогрессивным для хозяйственных отношений. Но хочу подчеркнуть важность своевременного внесения изменений в Устав. Законом оговорено четкий срок, в течение которого есть возможность внести изменения бесплатно. Клиентам юридической компании «Аскольд» мы разослали письма с рекомендациями на что стоит обратить внимание. Всем предпринимателям, кого касается этот закон, советую обратиться к специалистам, чтобы изменения в Устав были внесены корректно и правильно.

0

Луцкий адвокат Ирина Олейник: «Мой интерес в повышении правовой осведомленности»

Луцкий адвокат, управляющий партнер юридической компании «Аскольд» Ирина Олейник основала просветительский проект — Школу практической юриспруденции Аскольд. По ее мнению, просветительская практика — must have для современных крупных юридических компаний. Ирина Олейник убеждена, что это крайне актуально для нашего региона и на такие вещи есть спрос.

О своей работе, будущих проектах и результатах деятельности юрист рассказала в интервью изданию Конкурент.

Школа практической юриспруденции — это видео-консультации по актуальным для бизнеса вопросам, в которых Ирина в легкой и доступной форме рассказывает, как действовать в конкретных ситуациях. На сегодня уже отснято 23 таких консультации. Кроме того, юридическая компания «Аскольд» провела 3 оффлайн семинары на налоговую тематику.

— Ирина, что Вас натолкнуло на мысль о создании учебного проекта?

— Идея возникла из практики. Анализируя обращения клиентов, мы с коллегами поняли: в 90 процентах случаев людям нужны четкие ответы, что делать в конкретной ситуации. Иначе говоря, не нужно долго говорить о нормах закона специфическими терминами, а просто и понятно ответить: как действовать здесь и сейчас. Я считаю, что сегодня самым ценным ресурсом является время, и наши консультации построены таким образом, чтобы давать короткие, практические и исчерпывающие ответы на самые распространенные вопросы клиентов.

— Годовщина проекта обязывает к подведению определенных итогов. Какие выводы, какие ощущения?

— Я чувствую определенное недовольство. Школа практической юриспруденции — это проект, в который я вкладываю душу. Но все задуманное реализовать пока не удалось из-за банальной нехватки времени. Вместе с тем я чувствую, что то, что мы делаем, нужно. Каждая наша новая видеоконсультацию получает фидбэк, люди спрашивают, делятся своим опытом в теме, о которой шла речь, дают запросы по тем новых консультаций. Это стимулирует двигаться дальше, находить время и развивать этот проект.

— Кроме видеоконсультаций, Вы провели несколько семинаров «вживую». Эти семинары — это своеобразное продолжение Школы в формате оффлайн?

— Нет, это параллельные формы работы. Если видеоконсультации — это, условно говоря, монолог, то семинары — это живой диалог с аудиторией.

— Темы для семинаров также берете из практики?

— Конечно. Все темы семинаров — это структоровани и систематизированные знания, сформированные на основе работы с различными запросами и ситуациями. Приоритетность тем мы определяем путем опроса в соцсетях.

— Какой из этих проектов Вы планируете развивать в первую очередь?

— Оба, ведь я вижу, что оба они нужны и имеют своих слушателей. В Луцке есть аудитория, готовая получать качественные и структоровани знания. Поэтому мы будем продолжать снимать и публиковать новые видеоконсультации, организовывать новые семинары. Также есть идея по нескольким новых проектов. В частности, в планах — провести несколько бесплатных практикумов на налоговую тематику о порядке заключения и исполнения договоров, о внешне-экономической деятельности. Планируем сделать опрос в соцсетях, чтобы понять, какие темы являются наиболее актуальными для нашей аудитории, а в начале осени, думаю, стартуем с этим проектом. Также есть идея одного, абсолютно нового для региона проекта.

— Ирина, такое прагматическое вопрос: для чего это Вам? У Вас успешная юридическая компания, крупные корпоративные клиенты … Зачем Вам, так сказать, отвлекаться на учебные проекты?

— Мне нравится работать на более интеллектуальном творческом уровне. Когда технические базовые вопросы клиент решает самостоятельно, я могу заниматься тем, что мне нравится. Именно поэтому повышение правовой осведомленности является моим интересом.

0

Отныне Школа практической юриспруденции Аскольд доступна также оффлайн

Юридическая компания Аскольд в очередной раз разрушила устаревшие стереотипы о юриспруденции. Юристы нового поколения — это прежде всего практики, которые понимают потребности бизнеса и предоставляют эффективные и быстрые решения ситуаций. Онлайн-проект «Аскольда» Школа практической юриспруденции нашел широкую целевую аудиторию в сети, а теперь учебные инициативы компании появились и оффлайн.

11 октября состоялся семинар на тему «Принят запрос от контролирующего органа — как реагировать?», Организованный совместно с Клубом деловых людей. Семинар стал первым подобным проектом в регионе и получил высокую оценку среди слушателей и коллег.

Спикер и автор семинара — управляющий партнер компании Аскольд, адвокат Ирина Олейник.

«Запрос фискального органа к налогоплательщику о получении объяснений и их документальных подтверждений — наиболее распространенная форма налогового контроля. И здесь существует важное «но», о котором необходимо информировать налогоплательщиков: подобное право фискального органа корреспондируется с обязанностью плательщика предоставить соответствующие исключительно при условиях его реализации контролирующим органом в порядке и на основаниях, предусмотренных законодательством. Итак, требовать любые документы фискальный орган может только в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом. На семинаре мы говорили о том, как реагировать на запрос контролирующего органа, предоставлять документы или отказать в предоставлении? Какова ответственность и последствия для налогоплательщика? И, вообще, широко об алгоритме действий и практику взаимоотношений с контролирующими органами по запросам», — объясняет причину выбранной темы Ирина Олейник.

Среди слушателей семинара были бухгалтеры и юристы предприятий, владельцы бизнесов, стартап-предприниматели.

0

Осведомлен — значит вооружен, или как не попасть в план-график плановых проверок фискального органа

В начале 2017 произошло важное событие: власть перешла от популизма к делу и взяла на себя обязательства допустить бизнес к «святая святых» — план-график проведения плановых проверок фискальными органами.

Законом от 21.12.2016г. №1797-VIII «О внесении изменений в Налоговый кодекс относительно улучшения инвестиционного климата в Украине» с 1 января 2017 введено обязательным публикацию плана-графика проведения документальных проверок на официальном веб-портале ГФС до 25 декабря, предшествующего году, в котором будут проводиться такие документальные плановые проверки. Более того — подобный план-график обязательно должен быть опубликован на целый год. Таким образом, формирование и обнародование годового плана-графика проведения документальных плановых проверок налогоплательщиков будет осуществлено уже в текущем году на 2018 год.

Позитив от такого шага очевиден: исчез «эффект внезапности», а главное, потерял силу любимый рычаг давления контролирующих органов — обещание «мы придем к вам в четвертом квартале».

Итак, контрольно-проверочная деятельность фискального органа будет прогнозируемая, а присутствие предприятия в плане-графике позволит заблаговременно подготовить бизнес к предстоящей проверке.

Как правило, большинство предприятий этим и ограничивается, выбирая позицию мониторинга публикации плана-графика и внедрение действий по подготовке к проверке в случае включения предприятия в соответствующий. Впрочем, есть альтернативный вариант — возможность минимизировать риск «планового» стресса бизнеса путем управления критериям, согласно которым формируется соответствующий план-график.

ПОЧЕМУ ЭТО ВАЖНО СДЕЛАТЬ ИМЕННО СЕЙЧАС?

В план-график проведения документальных плановых проверок могут быть включены любые налогоплательщики, но при этом учитывается риск неуплаты налогов и сборов, неисполнение другого законодательства, контроль за которым возложен на контролирующие органы (п. 77.2 ст. 77 НК Украины).

Периодичность проведения документальных плановых проверок налогоплательщиков определяется в зависимости от степени риска в их деятельности, делится на высокий, средний и незначительный. Налогоплательщики с незначительной степенью риска включаются в план-график не чаще, чем раз в три календарных года, средним — не чаще чем раз в два календарных года, высокой — не чаще одного раза в календарный год. То есть, чем меньше будут риски плательщиков, то реже будут визиты налоговиков.

Порядок формирования плана-графика проведения документальных проверок налогоплательщиков утвержден приказом Министерства финансов Украины от 02.06.2015р. №524 «Об утверждении Порядка формирования плана-графика проведения документальных плановых проверок налогоплательщиков» (далее — Порядок). Этим Порядком определены критерии рисков от осуществления деятельности налогоплательщиков, которые разделены по степени значимости (высокий, средний, незначительный). Поэтому, предприятия могут самостоятельно оценивать рискованность своей деятельности и вероятность попадания к объектам планового налогового контроля.

Большинство рисков определяется автоматизированной рискоориентированной системой на основании данных налоговой и финансовой отчетности налогоплательщиков, а также данных о внешнеэкономической деятельности.

В частности, при формировании годового плана-графика на 2018 год будут учитываться показатели по результатам деятельности налогоплательщика за 9 месяцев текущего года. Если налоговым (отчетным) периодом для налога на прибыль налогоплательщика является календарный год, при планировании учитываются показатели за предыдущий год.

Также к риску относится информация правоохранительных органов, наличие информации об уклонении от налогообложения, полученной из внешних источников. При этом, один субъект хозяйствования может одновременно иметь риски различной степени.

В частности, для налогоплательщиков-юридических лиц определены 44 критериев риска неуплаты налогов. В том числе 18 — высокой степени риска, 19 — среднего и 7 — незначительной. Для банковских учреждений — 14 небанковских учреждений — 15 постоянных представительств и представительств нерезидентов — 13 субъектов хозяйствования — участников ВЭД — 7, самозанятых лиц — 22 налогоплательщиков — юридических лиц по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц и ЕСВ — 21.

Поскольку целью плана-графика является первоочередное реагирования на те предприятия, в отношении которых существует именно БОЛЬШАЯ ВЕРОЯТНОСТЬ недоплаты или сокрытия объекта налогообложения — знание критериев рисков, которые непосредственно могут контролироваться предприятием, дает возможность их минимизации и позволяет бизнесу не просто оценивать рискованность своей деятельности, а осуществлять управление соответствующими уже сегодня.

Отдельно следует отметить, что за безосновательный отбор плательщика графику проверок на основании установленных рисков в его деятельности и за нарушение периодичности включения налогоплательщиков в план-график, а также выполнение других требований, предусмотренных законом, законодательством предусмотрена ответственность

КРИТЕРИИ ОТБОРА СУБЪЕКТОВ ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ — ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

В зависимости от возможности управления рисками критерии отбора субъектов хозяйствования условно можно разделить на те, которые не зависят от воли налогоплательщика и те, что возможны к оптимизации.

В частности, к условно независимым от воли налогоплательщика относится информация из внешних источников об уклонении от налогообложения, или информация правоохранительных органов, структурных подразделений органов ГФС относительно взаимоотношений предприятия с налогоплательщиками:

— имеющие признаки фиктивности или в отношении которых начато досудебное расследование по уголовным производствах, связанных с фиктивным предпринимательством;

— регистрация которых отменена в судебном порядке;

— в отношении которых установлен факт непредставления налоговой отчетности в течение двух налоговых (отчетных) периодов;

— находящихся в розыске;

— признанные банкротами;

— в отношении которых начато досудебное расследование по уголовным производствах, связанных с уклонением от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей), единого взноса и страховых взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование;

— в отношении которых возбуждены уголовные дела, связанные с уклонением от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей), единого взноса и страховых взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование.

К второй и наибольшей категории относятся критерии, основанные на анализе данных налоговой и финансовой отчетности налогоплательщика. В частности, критериями отбора налогоплательщиков-юридических лиц являются:

ВЫСОКОЙ СТЕПЕНИ РИСКА:

1) уровень роста налога на прибыль ниже на 50 и более процентов уровня роста доходов налогоплательщика, учитываемых при определении объекта налогообложения;

2) уровень уплаты налога на прибыль ниже на 50 и более процентов уровня уплаты налога по соответствующей отрасли;

3) уровень уплаты налога на добавленную стоимость ниже на 50 и более процентов уровня уплаты налога по соответствующей отрасли;

4) наличие отношений с контрагентами, которые находятся в розыске, либо ликвидированы, либо признаны банкротами, если сумма таких операций превышает 5 млн грн или превышает 5 процентов общего объема поставок, но не менее 100 тыс. грн;

5) наличие информации о неподтверждении реального осуществления сделки по приобретению с суммой налога на добавленную стоимость более 1 млн грн или более 5 процентов общего объема налогового кредита, но не менее 100 тыс. грн;

6) наличие разногласий у налогоплательщика согласно системе автоматизированного сопоставления налогового обязательства и налогового кредита в разрезе контрагентов (завышение налогового кредита) в сумме более 1 млн грн или более 5 процентов общего объема налогового кредита, но не менее 100 тыс. грн;

7) осуществление внешнеэкономических операций через нерезидентов — учредителей и нерезидентов, зарегистрированных в оффшорных зонах, по косвенным поставками в сумме операций свыше 5 млн грн или более 5 процентов общего объема поставок, но не менее 100 тыс. грн;

8) декларирование отрицательного значения объекта налогообложения налогом на прибыль в течение двух налоговых (отчетных) периодов при условии, если налоговым (отчетным) периодом является календарный квартал, или в течение одного налогового (отчетного) периода при условии, если налоговым (отчетным) периодом является календарный год;

9) формирование налогового кредита за счет взаимоотношений с поставщиками, зарегистрированные в качестве субъектов специального режима налогообложения с незначительным количеством работающих (менее 10 человек), незначительной площадью сельскохозяйственных угодий или земельно-водного фонда (менее 100 га), в сумме более 1 млн грн или более 5 процентов общего объема налогового кредита, но не менее 100 тыс. грн;

10) выплата доходов (проценты, роялти, лизинговые платежи) нерезидентам, зарегистрированным в оффшорных зонах;

11) другие расходы превышают 30 процентов общих расходов операционной деятельности;

12) декларирование объема начисленных / выплаченных доходов нерезидента, с которых не удержан сумму налога, за исключением дивидендов, более 10 млн грн;

13) декларирование отрицательного значения финансового результата от операционной деятельности;

14) наличие информации в отношении двух или более показателей, свидетельствующих о доведении налогоплательщика к банкротству, в частности коэффициент Бивера меньше (0,15), финансовый леверидж менее 0,8, коэффициент текущей ликвидности меньше 1 в течение двух предыдущих (отчетных) лет;

15) наличие у органов ДФС оригиналов расчетных документов, не переданы в органы ДФС проводным или беспроводным каналам связи в виде электронных копий расчетных документов, содержащихся на контрольной ленте в памяти регистраторов расчетных операций или в памяти модемов, к ним присоединены;

16) осуществление налогоплательщиками корректировки отчетности путем уменьшения финансового результата до налогообложения, определенного в финансовой отчетности предприятия в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международными стандартами финансовой отчетности, на разницу более 30 процентов.

СРЕДНЕЙ СТЕПЕНИ РИСКА:

1) осуществление экспортных операций в отношении товаров, не типичных для основного вида деятельности предприятия (нетипичный экспорт), в сумме более 5 млн грн или более 5 процентов общего объема поставок, но не менее 100 тыс. грн;

2) декларирование остатка отрицательного значения разницы между суммой налогового обязательства и суммой налогового кредита, который после бюджетного возмещения включается в состав налогового кредита следующего налогового периода, в сумме более 1 млн грн или более 5 процентов общего объема налогового кредита, но не менее 100 тыс. грн за последний отчетный (налоговый) период;

3) отклонение между значениями финансового результата до налогообложения (прибыль или убыток), определенного в финансовой отчетности в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международных стандартов финансовой отчетности, задекларированного в налоговой отчетности, и финансового результата до налогообложения (прибыль или убыток), задекларированного в финансовой отчетности, более 10 процентов;

4) осуществление административных расходов на сумму, превышающую 80 процентов задекларированного валовой прибыли, что может свидетельствовать о наличии «бестоварных» услуг;

5) начисление и выплата доходов по признакам, определенным справочнику признаков доходов, приведенному в приложении к Порядку заполнения и представления налоговыми агентами Налогового расчета сумм дохода, начисленного (уплаченного) в пользу физических лиц, и сумм удержанного с них налога «101» (заработная плата , начисленные (выплаченные)) и / или «102» (выплаты в соответствии с условиями гражданско-правового договора), без удержания, перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц и / или единого взноса;

6) уменьшение в отчетности суммы начисленного единого взноса за предыдущие периоды более чем на 20 процентов общей суммы начисленного единого взноса за последние 12 месяцев, предшествующих отчетному;

7) нарушение установленных сроков уплаты единого взноса более чем на 365 дней

8) осуществление расходов на сбыт в сумме, превышающей 80 процентов задекларированного валового дохода от реализации продукции, которая может свидетельствовать о наличии «бестоварных» услуг;

9) наличие информации об осуществлении налогоплательщиком операций по купле-продаже и других способов отчуждения ценных бумаг, эмитенты которых находятся в перечне (список) эмитентов, имеющих признаки фиктивности, которые определяются Национальной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку Украины;

10) наличие отношений с налогоплательщиками, избравшими упрощенную систему налогообложения и являются руководителями, учредителями или сотрудниками этого предприятия, в сумме операций свыше 5 млн грн или более 5 процентов общего объема поставок, но не менее 100 тыс. Грн;

11) осуществление корректировки субъектом специального режима налогообложения налогом на добавленную стоимость в сторону уменьшения налогового кредита по декларации по налогу на добавленную стоимость с пометкой «0121» / «0122» / «0123» с одновременной корректировкой в сторону увеличения налогового кредита по общей декларацией по налогу на добавленную стоимость за последний отчетный (налоговый) период;

12) наличие информации об установлении нарушений порядка погашения векселей, авалированных банком (налоговых расписок), выдаваемых до получения спирта этилового и биоэтанола, легких и тяжелых дистиллятов;

13) разницы, возникающие при формировании резервов (обеспечений), и разницы, уменьшающие финансовый результат в сумме составляют более 30 процентов разниц, на которые увеличивается финансовый результат;

14) несоответствие суммы уплаты акцизного налога с розничных продаж подакцизных товаров расчетной сумме этого налога с суммы общих продаж таких товаров, проведенной через регистраторы расчетных операций;

15) декларирования за предыдущие 12 месяцев налогового кредита по налогу на добавленную стоимость в сумме менее 40 процентов налога на добавленную стоимость, которая остается в распоряжении сельскохозяйственного предприятия и / или направляется на специальный счет субъекта специального режима налогообложения и превышает 10 млн грн;

16) отклонения между суммой дохода субъекта специального режима налогообложения, полученного от реализации сельскохозяйственной продукции собственного производства, продуктов ее переработки, от предоставления сопутствующих услуг и общим объемом поставки более 30 процентов;

17) осуществление налогоплательщиком корректировки отчетности путем уменьшения финансового результата до налогообложения, определенного в финансовой отчетности предприятия в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международных стандартов финансовой отчетности, на разнице от 20 до 30 процентов;

18) начисление и выплата доходов по признаку «157» (доход, выплаченный частный предприниматель), определенной Справочником признаков доходов, в сумме более 5 процентов общего объема дохода от любой деятельности (за вычетом косвенных налогов), определенного по правилам бухгалтерского учета;

19) наличие информации об объектах налогообложения у налогоплательщика, который не платит плату за землю или платит ее в неполном объеме, а также задекларировал налоговые обязательства без документов, дающих право использовать земельные участки.

НЕЗНАЧИТЕЛЬНОЙ СТЕПЕНИ РИСКА: 

1) проведение в течение месяца более трех ремонтов одного регистратора расчетных операций, не связанных с плановым техническим обслуживанием;

2) наличие у органов ДФС информации об отсутствии торговых патентов и лицензий у налогоплательщиков, осуществляющих деятельность, подлежащую патентованию и лицензированию;

3) уменьшение в отчетности суммы начисленного единого взноса за предыдущие периоды от 10 до 20 процентов общей суммы начисленного единого взноса за последние 12 месяцев, предшествующих отчетному;

4) осуществление налогоплательщиком корректировки отчетности путем уменьшения финансового результата до налогообложения, определенного в финансовой отчетности предприятия в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международных стандартов финансовой отчетности, на разнице от 10 до 20 процентов;

5) декларирование налогоплательщиком видов деятельности, связанных с торговлей, общественным питанием, оказанием услуг, при отсутствии зарегистрированного регистратора расчетных операций;

6) наличие зарегистрированного регистратора расчетных операций при отсутствии объемов реализации товаров (услуг) через такой регистратор расчетных операций;

7) суммы за возврат товаров составляют более 5 процентов суммы общих продаж, проведенной через регистраторы расчетных операций.

Четко понимая правила игры и имея возможность прогнозировать ее результат, бизнес с пассивного наблюдателя превращается в активного участника процесса. Предприятия получают возможность предполагать, контролировать и при необходимости оспаривать действия фискалов. Сегодня разумное налоговое планирование и осмотрительность в выборе контрагентов при добросовестной хозяйственной деятельности предоставляют возможность пусть не вполне избежать, но, хотя бы, существенно уменьшить проверки на территории Вашей компании.

В одной из статей нашего цикла, в частности, говорилось о том, как избежать лишних рисков, правильно выбирая контрагентов.

Имея возможность выбора, важно уметь этим правильно воспользоваться, поскольку, недаром известным является то, что осведомлен — значит вооружен.

ОЛЕЙНИК Ирина, адвокат, управляющий партнер ООО «ИЮК«АСКОЛЬД»

0

Внеплановая проверка по результатам запроса: где предел правомерности действий фискальной службы?

В ситуации, когда основания для отказа в удовлетворении запроса фискальной службы отсутствуют — как дать ответ, чтобы он не стал основанием для проведение внеплановой проверки? Или, независимо от содержания ответа и прилагаемых к нему документов, фискальным органом все же выдан приказ на проведение проверки — где предел правомерности действий фискальной службы и каким образом защитить субъекту хозяйствования собственные интересы?

Об этих и других нюансах юридически грамотного построения взаимоотношений с фискальным органом в продолжение предыдущей консультации наш материал:

ЧИТАТЬ ТАКЖЕ: ПОЛУЧИЛИ ЗАПРОС ОТ НАЛОГОВОЙ, как реагировать?

Часть ІІ: Где граница правомерности действий фискальной службы в назначенные внеплановой проверки по результатам запроса?

Право налогового органа на проведение документальной внеплановой проверки, предусмотреное пп.78.1.1. п.78 ст.78 Налогового кодекса Украины, может быть осуществлено в случае, если налогоплательщик не предоставит объяснения и их документальные подтверждения на обязательный письменный запрос контролирующего органа, в котором указываются нарушения этим налогоплательщиком валютного, налогового и другого не урегулированного этим Кодексом законодательства, контроль за соблюдением которого возложен на контролирующие органы, в течение 15 рабочих дней со дня, следующего за днем получения запроса.

Из приведенной нормы следует, что основанием для проведения проверки являются:

— не предоставление ответа на письменный запрос, направленный согласно оснований, предусмотренных п.73.3 ст.73 Налогового кодекса Украины, которые нами обсуждался в предыдущей публикации,

или

— в случае, когда сомнения относительно выявленных фактов, свидетельствующих о нарушении налогоплательщиком налогового, валютного и другого законодательства, не устранены предоставленными в ответе на запрос объяснениями и их документальным подтверждением.

Итак, у контролирующего органа есть право на оценку объяснений и их документальных подтверждений. Если эти объяснения не обоснованы или документально не подтверждены, назначении проверки правомерно.

Субъект хозяйствования имеет право не согласиться с решением о назначении проверки и оспорить его в суде.

Фискальный орган обязан доказать обоснованность приказа о назначении проверки после ответа налогоплательщика со ссылкой на конкретные недостатки его объяснений и документов. Именно на соответствующую обязанность указывается Высшим административным судом при пересмотре решений предыдущих инстанций по делам о признании действий налогового органа противоправными и отмене приказа на проверку.

При этом в судебной практике сформировано правовую позицию, согласно которой допуск к осуществлению контрольного мероприятия никоим образом не нивелирует правовых последствий процедурных нарушений, допущенных контролирующим органом при назначении внеплановой документальной проверки.

Указанный подход судей свидетельствует, что судебная система в ряде случаев способна защищать бизнес от злоупотреблений со стороны государственных органов.

Итак, полномочия фискального органа издавать приказ на проведение внеплановой проверки без наличия конкретных недостатков в ответе плательщика на налоговый запрос законодательно ограничены.

КАК ДЕЙСТВОВАТЬ?

Подробно проверяйте приведенную в запросе налоговым органом аргументацию отправления с законодательно установленными требованиями.

При наличии оснований ответ в форме объяснений и их документальных подтверждений на запрос предоставляйте четко в соответствии с перечнем указанных в нем вопросов.

Приложенные к запросу копии документов должны быть надлежащим образом заверены подписью уполномоченного лица плательщика и печатью предприятия. Страницы ответа должны быть пронумерованы, а в отдельных случаях, при условии большого количества копий документов — прошиты.

Даже при отсутствии оснований для удовлетворения требований запроса, мы рекомендуем отказ в удовлетворении требований оформлять письменно и обязательно предоставлять в налоговый орган в сроки, указанные для ответа на запрос.

Помните, что даже в случае назначения внеплановой проверки по результатам запроса субъект хозяйствования имеет право не согласиться с решением о назначении проверки и оспорить его в суде.

Подчеркиваем, что эффективность судебной защиты интересов предприятия напрямую зависит от того, насколько юридически грамотно был дан ответ на запрос фискальной службы, что обусловил соответствующую проверку.

В любом случае правовой анализ полученного запроса, оценку рисков отказа в его удовлетворении и подготовку ответа, судебную защиту интересов стоит доверить специалистам. Компанией Аскольд соответствующие услуги предоставляются качественно и профессионально, обращайтесь — проконсультируем и поможем.

ОЛЕЙНИК Ирина, адвокат, управляющий партнер ИЮК «Аскольд»

0

Получили запрос от налоговой: как реагировать?

Окончание сроков представления годовой отчетности стало причиной новой волны запросов  налогоплательщикам. Однако, не каждый запрос является  для плательщика обязывающим его предоставить объяснения и их документальное подтверждение.

Подробнее обо всех нюансах касательно юридически грамотного построения взаимоотношений с налоговым органом в нашем материале:

Часть I: 

Когда плательщик обязан предоставить документы и информацию на запрос фискальной службы?

Право налогового органа на получение объяснений и их документальных подтверждений, предусмотрено пп.20.1.2. ст.20, пп.73.3 ст.73 НКУ, корреспондируется с обязанностью налогоплательщика предоставить соответствующие исключительно при условии его реализации налоговым органом в соответствии с основаниями и в порядка, определенными действующим законодательством. Именно на существование регламентированного перечня оснований акцентируется и Высшим административным судом при пересмотре решений предыдущих инстанций по делам о признании действий налогового органа противоправными или отмене приказа на проверку.

Указанный подход судей свидетельствует, что судебная система в ряде случаев способна защищать бизнес от злоупотреблений со стороны государственных органов, что нередко пытаются переложить собственные обязанности на предпринимателей.

Из анализа норм законодательства и судебной практики следует, что обязанность предприятия предоставить объяснения и их документальное подтверждение есть в случае, если запрос направлен в соответствие с основаниями, предусмотренными п.73.3 ст.73 Налогового кодекса Украины, а именно:

1) по результатам анализа налоговой информации, полученной в установленном законом порядке, выявлены факты, свидетельствующие о нарушении налогоплательщиком налогового, валютного законодательства, законодательства в сфере предотвращения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма и другого законодательства , контроль за соблюдением которого возложен на контролирующие органы;

2) для определения соответствия условий контролируемой операции принципа «вытянутой руки» при осуществлении налогового контроля за трансфертным ценообразованием в соответствии со статьей 39 настоящего Кодекса и / или для определения уровня обычных цен в случаях, определенных этим Кодексом;

3) выявлена недостоверность данных, содержащихся в налоговых декларациях, представленных налогоплательщиком;

4) в отношении налогоплательщика подана жалоба о не предоставлении таким налогоплательщиком: налоговой или акцизной накладной покупателю или о допуске ошибок при указании обязательных реквизитов и / или нарушение предельных сроков регистрации;

5) при проведении встречной сверки;

6) в других случаях, определенных этим Кодексом.

Другими случаями, упомянутыми в пп. 6 п. 73.3 Налогового кодекса Украины, в частности есть:
— в случае проведения встречной сверки (п.73.5 ст. 73 Налогового кодекса Украины);
— в случае выявления нарушения требований налогового или иного законодательства Украины, контроль за соблюдением которого возложен на контролирующие органы; (Пп. 20.1.14 статьи 20 78.1.1 статьи 78 Налогового кодекса Украины);
— выявление недостоверности данных, содержащихся в налоговых декларациях, представленных налогоплательщиком (п. 78.1.4 ст. Статьи 78 Налогового кодекса Украины);
— если в отношении налогоплательщика была подана жалоба о не предоставлении налоговой накладной покупателю или о нарушении правил заполнения налоговой накладной (п. 78.1.9 ст. Статьи 78 Налогового кодекса Украины).

Итак, если запрос не будет соответствовать вышеперечисленным нормам налогового законодательства Украины налоговый орган не имеет законного права требовать от налогоплательщика информацию и документы.

КАК ДЕЙСТВОВАТЬ?

Подробно сверяйте приведенную в запросе налоговым органом аргументацию отправления с законодательно установленными требованиями. Кроме того, даже при отсутствии оснований для удовлетворения требований запроса, мы рекомендуем отказ оформлять письменно и обязательно предоставить его в налоговый орган в сроки, указанные для ответа на запрос.

Акцентируем внимание, что не предоставление ответа или предоставления ее необоснованно, частично или с нарушением требований налогового законодательства грозит налогоплательщику внеплановым визитом фискальной службы.

В любом случае правовой анализ полученного запроса, оценку рисков отказа в его удовлетворении и подготовку ответа стоит доверить специалистам. Компанией Аскольд соответствующие услуги предоставляются качественно и профессионально, обращайтесь — проконсультируем и поможем.

А вот, каким должен быть порядок действий налогоплательщика при внеплановой проверки по результатам запроса и как защитить свои интересы предприятиям — об этом наш следующий материал.

ОЛЕЙНИК ИРИНА, адвокат, управляющий партнер ИЮК «Аскольд»

0

Реальность хозяйственной операции: что нужно знать

Считается, что хозяйственная деятельность, которая подтверждена должным образом составленными первичными документами, является законной, если органом государственной налоговой службы не доказано обратное.

Ключевым в таком тезисе есть «если». Итак — где ищут? Предметом пристального внимания при оценке налоговым органом хозяйственной операции на предмет ее законности есть три основные составляющие: добросовестность налогоплательщика, направленность хозяйственной операции на получение положительного экономического эффекта (деловая цель) и ее реальность (товарность).

Актуальная судебная практика в налоговых спорах относительно толкования добросовестности налогоплательщика через критерий осмотрительности, а также появление новой тенденции определения содержания деловой цели хозяйственной операции были предметом наших предыдущих публикаций.

ЧИТАТЬ ТАКЖЕ:  Добросовестный плательщик? У СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ЕСТЬ ДРУГОЕ МНЕНИЕ …

Как осуществляется анализ хозяйственной операции на предмет реальности, какие обстоятельства подлежат оценке налоговым органом и являются доказательствами, что могут быть использованы для подтверждения реальности сделки, — эти и другие нюансы является предметом данной статьи, которой мы продолжаем цикл аналитических публикаций о новых подходах судебной практики в налоговых спорах.

В ЧЕМ ЗАКЛЮЧАЕТСЯ СМЫСЛ КОНЦЕПЦИИ «РЕАЛЬНОСТИ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОПЕРАЦИЙ» ?

Содержание концепции «реальности хозяйственных операций» заключается в том, что последствия для налогового учета создает только фактическое движение активов, а не задекларированное на бумаге.

На практике налоговым органом это воспринимается как: нет приобретение актива у указанного поставщика — нет оснований для налогового учета соответствующей операции.

Правовое основание подобного подхода — нормы статьи 44 Налогового кодекса Украины, а также специальные нормы, которые определяют состав расходов и налогового кредита по отдельным налогам. Ключевые слова в этих нормах — «приобретение», «передача» и аналогичные сроки.

ГДЕ НАЧИНАЕТСЯ ЗОНА РИСКА?

Для выяснения реальности осуществления хозяйственной операции и определения базы налогообложения устанавливается:

— наличие актива и его происхождения;

-движение актива в процессе осуществления хозяйственной операции между ее участниками;

-отражения хозяйственной операции и ее участников в первичных документах.

Об отсутствии реальности хозяйственной операции может свидетельствовать:

-вопреки данным налогового учета любого из участников операции нет изменений активов, обязательств или собственного капитала по крайней мере у одного из таких участников (увеличение уставного капитала лица благодаря активам, не имеющие рыночной стоимости, в частности фиктивных ценных бумаг (тех, оборот которых на момент совершения операции был прекращен после обнародования данных об отмене свидетельства о регистрации их выпуска))

-получения имущественной выгоды или права на нее кого-либо из участников исключительно путем уменьшения налогооблагаемой базы по определенному налогу и / или получения средств из госбюджета за одновременного отсутствия объективной возможности получить имущественную выгоду от этой сделки другим способом (экспорт товара на подставное лицо, которая не имеет соответствующей регистрации или не ведет никакой хозяйственной деятельности, для получения документов, подтверждающих право на бюджетное возмещение НДС; «временная» поставка товара (т.е. с последующим возвращением того же товара без обоснованной экономической причины в следующих налоговых периодах поставщику от покупателя непосредственно или через цепь посредников) тем налогоплательщиком, у которого по результатам определенного налогового периода имеется отрицательное значение налоговых обязательств по НДС, тому участнику, который имеет обязательства к уплате в бюджет и т.д.);

-результаты, отраженные в данных налогового учета любого из участников хозяйственной операции, фактически не наступили вследствие отсутствия соответствующих действий кого-либо из участников такой операции (отображение получение услуг без их фактического предоставления или в случае их предоставления другим лицом, чем та, которая указана в данных налогового учета или первичных документах; имитация покупки товара у лица, никогда его не продавала и т.д.)

Для оценки хозяйственной операции на предмет реальности налоговыми органами осуществляется анализ данных о существовании актива (или производился, кем и когда); движение актива на пути к приобретателю (как транспортировался, где хранился, кем принимался) дальнейшее использование приобретенного актива (реализация, потребление пр.)

Причиной того, что именно вашим предприятием тщательно заинтересуется налоговый орган на предмет реальности хозяйственных операций является наличие в соответствующих хотя бы одной из следующих признаков:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом времени, местонахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или услуг, неосуществление лицом, которое значится производителем товара, предпринимательской деятельности;

-осуществление операций с активом, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах учета;

-поставки актива от других лиц, чем указанные в первичных документах;

-правовые дефекты в правовом статусе участников хозяйственных правоотношений;

-осуществления хозяйственных операций непосредственно налогоплательщиком при оформлении документов на их совершение от третьих лиц.

АКТУАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Радует четкая позиция судебной практики насчет не связанности дефектности первичных документов с реальностью хозяйственной операции. Судами стало констатируется, что наличие ошибок в первичных документах не влечет за собой автоматическую недействительность таких документов, соответственно, нереальность операции.

Согласно позиции ВАСУ, изложенной в постановлении от 17.02.2015р. по делу №К/800/56294, отдельные недостатки в оформлении первичных документов не опровергают наличии у предприятия соответствующих хозяйственных операций. Отсутствие реквизитов первичных документов еще не означает их дефектность.

Так, например, если в налоговой накладной не указано должность или данные лица, ее подписывала, еще не является основанием для вывода о нереальности соответствующей хозяйственной операции (определение ВАСУ от 23.06.2014р. № К / 800/16765/14)

Неполнота актов выполненных работ, отсутствие отчета тоже не признается судами как абсолютная причина для вывода о нереальности хозяйственной операции. Мотивируя подобный вывод, ВАСУ отметил, что ни одним нормативно-правовым актом не утвержден формы бланка акта выполненных работ (услуг) или отчета о выполненных услугах, кроме законодательно установленного минимума обязательных реквизитов, установленных статьей 9 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине «(постановление от 28.01.2016р. по делу №2-а-2413/12/2070).

Не является свидетельством нереальности хозяйственных операций отсутствие детализации описания в первичных документах. В частности, в постановлениях от 05.08.2015р. по делам №К / 800/40727/14 и № К / 800/68410/14 Высшим административным судом указано на то, что условием документального подтверждения операции является возможность на основании имеющихся документов сделать вывод о том, что расходы фактически понесенные и направлены на получение положительного экономического эффекта, а собственно отсутствие максимальной детализации вида выполненных услуг не препятствует принятию этих документов к учету и не является свидетельством отсутствия выполненных хозяйственных операций.

Однако, не так все однозначно в судебной практике по оценке реальности хозяйственной операции через призму отсутствия материальных или трудовых ресурсов у контрагента налогоплательщика. В этом вопросе ВАС Украины является непоследовательным.

Например, в постановлении от 28.01.2016р. по делу №2-а-2413/12/2070 ВАСУ указывает на беспочвенность ссылки органа контроля на отсутствие реальности наступления правовых последствий, обусловленных договорами по основаниям отсутствия необходимых материальных или трудовых ресурсов у контрагентов, поскольку их наличие или отсутствие (ресурсов) в хозяйствующих субъектов объектов не имеет правового значения для решения вопроса о наличии умысла сторон на реальное наступление правовых последствий, обусловленных заключенным договорам, как не имеет такого значения и наличие или отсутствие субъектов по юридическому адресу.

Одновременно с тем, в другой постановлении от 13.01.2016р. по делу № 2а / 1570/2406/201 суд отмечает противоположное: отсутствие у контрагента материально-технической базы, трудовых ресурсов, как собственных так и привлеченных, объективно ставят под сомнение возможность выполнения им услуг, которые были предметом договоров и характер которых, учитывая количество объектов, подлежащих проверке, предусматривает привлечение к их выполнению определенного количества работников и основных фондов.

С учетом последних тенденций судебной практики по налоговым спорам о существовании у налогоплательщика обязанности быть осмотрительным в выборе контрагентов и радикальные выводы Верховного суда Украины относительно взаимоотношений с предприятиями, имеющими признаки фиктивности, о чем указывалось в предыдущих наших публикациях, надлежащий и эффективную защиту может обеспечить только юридически грамотно построена правовая позицию и тщательно сформирована доказательная база.

ЧИТАТЬ ТАКЖЕ: Ахиллесова пята БИЗНЕСА или ПОСЛЕДНИЙ АРГУМЕНТ НАЛОГОВОЙ

КАК ПОДГОТОВИТСЯ?

Добросовестный налогоплательщик должен быть осторожным в выборе контрагентов и готовым доказать реальность хозяйственной операции. Для подтверждения реальности операции могут служить:

-данные о существовании актива (или производился, кем и когда);

-данные о его движении на пути к налогоплательщику (как транспортировался, где хранился, кем принимался, в том числе установление должностных лиц поставщика и покупателя, задействованных в таком процессе, как использовался дальше (или реализовывался, или потреблялся и т.п.);

-доказательства получения актива именно от указанного в первичных документах контрагента

-свидетельство представителей контрагентов о реальности определенной операции;

-данные по истории налаживания хозяйственных связей между налогоплательщиками и его декларируемым контрагентом, кто персонально принимал в этом участие;

-доказательства технической возможности выполнения хозяйственной операции с учетом фактических хозяйственных ресурсов поставщика (наличие производственных мощностей, персонала и т.д.) и фактически содержания операции (необходимы специальные навыки персонала для ее совершения, нужны для этого собственные или привлеченные средства, время и специальная обстановка и т.д.) .

наличие штата работников у контрагента или соответствующих договоров на субподряд с третьими лицами.

В любом случае каждая из ситуаций защиты налогаплательщика имеет свои индивидуальные моменты, что зависят от многих факторов. Отрицательная или противоречивая судебная практика не лишает налогоплательщика шанса отстоять свои права. Юридически грамотное построение правовой позиции и добросовестный подход к формированию доказательной базы является залогом эффективной защиты налогоплательщиком своих прав и интересов.

Ирина ОЛЕЙНИК, адвокат, управляющий партнер ИЮК»АСКОЛЬД»

http://konkurent.in.ua/news/volin/10098/realnist-gospodarskoyi-operaciyi-scho-treba-znati-.html

0

Ахиллесова пята бизнеса, или Последний аргумент налоговой

Для налогообложения налогоплательщику важным является момент возникновения дохода, а для налоговых органов — момент его исчезновения.

Убыточность проведенных операций, продажа товаров по цене ниже себестоимости, хозяйственные операции с привлекательно «большой» ценой является причиной того, что именно вашим предприятием тщательно заинтересуются налоговые органы.

И даже при условии надлежащего документального оформления самой хозяйственной операции, добросовестной, как мы указывали в предыдущей публикации, подготовки доказательной базы, подтверждающей выбор контрагента — последним аргументом сомнения в правомерности действий налогоплательщика для фискалов является «совершение операции без разумной экономической цели».

Что такое разумная экономическая цель операции в понимании актуальной судебной практики или так называемая доктрина деловой цели — эти и другие нюансы является предметом статьи, которой мы продолжаем цикл аналитических публикаций о новых подходах судебной практики в налоговых спорах.

В ЧЕМ ЗАКЛЮЧАЕТСЯ СМЫСЛ КОНЦЕПЦИИ «ДЕЛОВОЙ ЦЕЛИ» ХОЗЯЙСТВЕННОЙ ОПЕРАЦИИ?

Суть концепции деловой цели заключается в том, что хозяйственная операция должна иметь под собой разумную экономическую причину или другую причину (деловую цель). Согласно этой концепции, если даже по своему оформлению операция, которая направлена на получение определенных налоговых преимуществ (например, формирования валовых расходов или налогового кредита, получения права на пользование налоговой льготой и т.д.) полностью соответствует требованиям действующего законодательства, но не имеет под собой разумных экономических или иных причин (деловой цели), соответствующих налоговых преимуществ налогоплательщик ДОЛЖЕН БЫТЬ лишен.

Одновременно с тем, доктрина деловой цели основывается на тех нормах налогового законодательства, предусматривающих обязательную связь расходов на приобретение активов с ведением плательщиком хозяйственной деятельности.

То есть, квалифицирующим признаком деловой цели в операции является наличие разумной экономической причины (деловой цели), которая может быть доступна только при условии, что налогоплательщик намерен получить экономический эффект в результате хозяйственной деятельности.

АКТУАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ: ЭТАПЫ СТАНОВЛЕНИЯ

В течение длительного времени суды придерживались позиции, что все убыточные операции налогоплательщика является заведомо фиктивными. Однако на сегодня подход судов несколько изменился.
В частности, в постановлении от 28.02.2011р. по делу №21-13а11 ВСУ согласился с выводами предыдущих судебных инстанций, согласно которым «убыточность хозяйственной деятельности не может быть основанием для определения такой деятельности, как не хозяйственной. Неполучение предприятием дохода от отдельной хозяйственной операции не говорит о том, что операция не связана с хозяйственной деятельностью предприятия. Поскольку при осуществлении хозяйственных операций существует обычный коммерческий риск получить доход от конкретной операции«.

Более четкая трактовка собственно сути понятия «деловая цель» появляется в постановлении ВАСУ от 26.01.2012р. по делу №К-12059/09. В частности, судом кассационной инстанции указывается на то, что «определяющим критерием для квалификации деятельности плательщика как хозяйственной является направленность такой деятельности на получение дохода. И хотя убыточность хозяйственной деятельности не может быть основанием для определения такой деятельности как не хозяйственной, поскольку при осуществлении хозяйственных операций существует обычный коммерческий риск получить доход от конкретной операции, впрочем определяющим признаком хозяйственной деятельности является наличие деловой цели, которая заключается в намерении получить экономический эффект от операции. «

Такая позиция судов согласуется с тем, что согласно пп.14.1.36 п.14.1 ст.14 НКУ хозяйственная деятельность — это деятельность лица, связанная с производством (изготовлением) и/или реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, направленная на получение дохода и проводится таким лицом самостоятельно и/или через свои обособленные подразделения, а также через любую другую лицо, действующее в пользу первого лица, в том числе по договорам комиссии, поручения и агентским договорам.
Цель получения дохода как квалифицирующий признак хозяйственной деятельности, корреспондируется с требованием о наличии разумной экономической причины (деловой цели) при осуществлении хозяйственной деятельности.

В соответствии с пп. 14.1.231 п.14.1 ст.14 НКУ разумная экономическая причина (деловая цель) — это причина, которая может быть доступна только при условии, что налогоплательщик намерен получить экономический эффект в результате хозяйственной деятельности.

Понятие экономического эффекта не раскрыто в НК Украины. Несмотря на то, что указанное понятие используется в определении «разумная экономическая причина (деловая цель)» в указанной норме настоящего Кодекса. Однако, из общего понимания характера экономической деятельности, можно сделать вывод, что экономический эффект — это прирост (сохранение) активов налогоплательщика и/или их стоимости и так же создание условий для такого прироста (сохранение) в будущем. При этом не обязательно, чтоб экономический эффект наблюдался немедленно после совершения операции. Не исключено, что такой эффект наступит в будущем. Также не исключено, что в результате объективных причин экономический эффект может не наступить вообще. В частности, операция может оказаться убыточной, и это является одним из вариантов нормального хода событий при осуществлении хозяйственной деятельности.

Однако из определения НК Украины понятия деловой цели следует, что ОБЯЗАТЕЛЬНО ДОЛЖНО БЫТЬ НАМЕРЕНИЕ налогоплательщика получить соответствующий экономический эффект. То есть хозяйственная операция по крайней мере теоретически (при условии достижения поставленных задач) должна предусматривать возможность прироста или сохранения активов или их стоимости.

Указанная выше правовая позиция изложена в постановлении ВАСУ от 12.11.2014р. по делу №К/800/50602/14: «Доходность каждой операции не является обязательным признаком хозяйственной деятельности, которая может включать и отдельные убыточные операции, которые хотя и были направлены на получение прибыли, однако по объективным причинам привели к заранее незапланированным негативным финансово-экономических последствиям«. Аналогичная позиция подтверждена ВАСУ в постановлении от 26.02.2015р. по делу №К/800/64830/14.

Таким образом, на сегодня судебная практика исходит из того, что определяющим для хозяйственной операции является ИМЕННО НАЛИЧИЕ НАМЕРЕНИЯ получить прибыль и осуществления плательщиком деятельности в соответствии с намеченным целям.

Однако, в случае неполучения от деятельности ожидаемого результата по независящим от плательщика причинам последнюю нельзя рассматривать как такую, которая не предусматривает цели получения прибыли. Не обязательно, чтобы экономический эффект наблюдался немедленно после совершения операции. Не исключено, что такой эффект наступит в будущем. Также не исключено, что в результате объективных причин экономический эффект может не наступить вообще. В частности, операция может оказаться убыточной, и это является одним из вариантов нормального хода событий при осуществлении хозяйственной деятельности.

Неполучение предприятием дохода от отдельной хозяйственной операции не говорит о том, что операция не связана с хозяйственной деятельностью предприятия, поскольку при осуществлении хозяйственных операций существует обычный коммерческий риск получить доход от конкретной операции.

НО НЕ ВСЕ ТАК ПРОСТО…

Последние тенденции судебной практики указывают на то, что суды оценивают деловую цель хозяйственной операции ЧЕРЕЗ ПРИЗМУ ее добросовестности. В частности, судами указывается на то, что деловая цель хозяйственной операции является недобросовестной в случае доминирования налоговой цели (снижение налоговой нагрузки, получения налоговых льгот и преимуществ и т.д.) над коммерческой целью.
Такая тенденция наблюдается по делам о заказе и получения услуг (юридических, маркетинговых, консалтинговых и т.д.) по так называемой привлекательно большой цене.

Ярким примером является постановление ВАСУ от 28.10.2015р. по делу №815 / 6013/14, предметом спора в которой было оформление услуг, в частности, речь идет о юридических услугах. Кассационной инстанцией кроме того, что были предложены новые требования к их оформлению, не приемлемы по своему содержанию настоящему, так и высказано следующую позицию, что: «плательщик, планируя хозяйственную деятельность, должен стремиться к получению экономического эффекта за счет прироста (сохранение) активов, а не от минимизации налоговых платежей и уменьшения налоговой нагрузки. Соответственно, операция, которая увеличивает расходы налогоплательщика при наличии объективной возможности для их сокращения, должно квалифицироваться как такая, которая лишена разумной экономической причины. При этом следует учитывать, что деловая цель хозяйственной операции является недобросовестной в случае доминирования налоговой цели (снижение налоговой нагрузки, получения налоговых льгот и преимуществ и т.д.) над коммерческой целью».

Ключевым является то, что ВАСУ указывает на то, что следует проверять соразмерность понесенных налогоплательщиком расходов на оплату услуг по ожидаемым экономическим эффектом.

При этом, ВАСУ уже занимал позицию, что отсутствие уважительной разумной экономической причины совершения операций лишает налогоплательщика права на налоговый кредит по результатам этих операций даже в случае наличия надлежащим образом оформленных первично-бухгалтерских документов (постановление от 20.11.2013р. По делу №821 /1126/13-а).

То есть в буквальном смысле актуальная судебная практика исходит из того, что деловой целью деятельности налогоплательщика может быть получение экономического эффекта, однако налоговая выгода не является самостоятельной деловой целью. Только хозяйственные операции, осуществленные при наличии разумных экономических причин (деловой цели) являются, совершенными в пределах хозяйственной деятельности (постановление ВАСУ от 23.08.2016р. по делу № / 800724/16).

ЧТО ЭТО ЗНАЧИТ?

Применение критерия оценки разумного экономического эффекта через призму добросовестности деловой цели для субъектов хозяйствования фактически означает возможность для налогового органа признать необоснованными даже надлежаще оформленные хозяйственные операции, если в результате их осуществления налогоплательщик несет огромные затраты без явной экономической цели (кроме как снизить налоговую нагрузку).

Подобный подход используется для снятия с налогового учета хозяйственных операций по привлекательно «большой» цене.

Решения подобных споров возможно исключительно в судебном порядке, где состязательность сторон в судебном процессе, добросовестный подход к формированию доказательной базы и грамотное построение юридической правовой позиции является залогом успешной защиты интересов налогоплательщика.

ВОЗМОЖНО ЛИ ИЗБЕЖАТЬ РИСКА?

Избежать — нет, минимизировать — да, но для этого необходимо быть осведомленным о критериях отнесения налоговым органом хозяйственных операций в категорию совершенных без добросовестной деловой цели, или при отсутствии разумного экономического эффекта.

Поэтапный алгоритм действий органов ГНС при отработке рисковых субъектов хозяйствования содержит письмо ГНС №3848 / 7 / 10-1017 / 575 от 15.02.2013р. В частности, свидетельством отсутствия деловой цели для налоговиков являются:

— увеличение задекларированных расходов и уменьшения объекта налогообложения без возможности получения дополнительного прироста активов или сохранения их стоимости;

-осложнения процесса приобретения или реализации товаров путем использования посредников, за счет которых увеличивается их стоимость;

— осуществления операций, без наступления реальных правовых последствий предусматривают получение налоговой выгоды за счет или преимущественно из бюджета (преступная деловая цель)

Налоговым органам рекомендовано для доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать об отсутствии деловой цели осуществлять: анализ рынка тех или иных товаров (услуг), их доступность покупателю, анализ распространенности информации о соответствующих товарах и возможность ее использования налогоплательщиком; анализ обычных для соответствующего рынка условий налаживания деловых отношений, наличие преимуществ приобретения активов через посредников (в частности, за счет отсрочки платежей или применения специфических форм расчетов, на которые не соглашаются непосредственные производители и т.д.) и другие подобные обстоятельства.

В качестве доказательств об отсутствии деловой цели налоговыми органами может быть использовано: документы или свидетельские показания, свидетельствующие о наличии прямых отношений между приобретателем и производителем или импортером актива информация (в том числе из открытых источников) в отношении обычных условий делового поведения на определенном рынке; данные, полученные от производителя или перевозчика, удостоверяющие прямой путь движения активов от производителя к приобретателю, без фактического участия посредников в этом процессе и тому подобное.
Таким образом налогоплательщикам важно понимать критерии отнесения операций к рисковым в понимании концепции «деловой цели» и должным образом быть готовыми доказать собственное экономическую целесообразность подобной операции.

Для подтверждения целесообразности хозяйственных операций с так называемой привлекательной «большой» ценой необходимо позаботиться о максимальной документацию процесса их заказа и получения (кроме договора, приложений, актов, документов об оплате, не лишней была бы электронная переписка с исполнителем, отчетные материалы и т.д.). В любом случае будьте готовы доказывать, что полученные работы или услуги даже по такой цене является «бесценные» для бизнеса и в перспективе позволили заработать или уберечь больше, чем потратили.

В любом случае каждая из ситуаций защиты плательщика имеет свои индивидуальные моменты и требует добросовестного подхода к формированию доказательной базы и грамотного построения юридической правовой позиции.

Ирина ОЛЕЙНИК, адвокат, управляющий партнер ИЮК «АСКОЛЬД»

http://konkurent.in.ua/news/ukrayina/9886/-ahilesova-pyata-biznesu-abo-ostannij-argument-podatkovoyi.html

0

Добросовестный плательщик? У судебной практики другое мнение …

«Неизбежные две вещи — смерть и налоги». Умная ирония Бенджамина Франклина сегодня очень актуальна. В условиях, когда судебная практика в налоговых спорах кардинально изменяется, все, кто платит налоги, должны осознавать, как новые тенденции могут повлиять на их бизнес на практике.

Консультация профессионального юриста в таких условиях приобретает все большую актуальность.

Ниже представлена статья — первый материал цикла аналитических публикаций о новых подходах судебной практики в налоговых спорах. Обо всех нюансах рассказывает Ирина ОЛЕЙНИК, адвокат, управляющий партнер юридической компании «Аскольд».


Добросовестность налогоплательщика, или Что изменилось?

Анализ судебной практики налоговых споров последних лет указывает на новый взгляд на общеизвестный принцип «добросовестности налогоплательщика», а именно через призму так называемой разумной осмотрительности.

Напомним, что принцип «добросовестность налогоплательщика» заключается в том, что налогоплательщик не может отвечать за нарушения, допущенные другими лицами, если не было доказано его непосредственное участие в правонарушении. Единой позиция судов была в том, что дефектность или даже фиктивность контрагента налогоплательщика сама по себе не свидетельствует об осведомленности налогоплательщика о противоправном характере деятельности его контрагентов, а, соответственно, и о дефектности самих хозяйственных операций.

Сейчас вышеупомянутый подход изменен. По состоянию на сегодня налогоплательщик МОЖЕТ ОТВЕЧАТЬ за недобросовестность своего контрагента, поскольку он сам его выбирал, а значит — должен был быть предусмотрительным.


Актуальная позиция: этапы становления

Впервые оценка судом добросовестности налогоплательщика через призму его осмотрительности была осуществлена в постановлении Судебной палаты по административным делам Верховного Суда Украины 12 февраля 2008 по делу №08/28 по иску ООО «Метпромсервис» к ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья о признании недействительным налогового уведомления-решения.

В частности, ВСУ было отменено принятое в пользу налогоплательщика решение Высшего административного суда Украины и направлено дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Мотивируя отмену решения кассационной инстанции Верховным Судом Украины была высказана позиция, что «… факт нарушения контрагентами-поставщиками продавца своих налоговых обязательств может быть основанием для вывода о необоснованности заявленных налогоплательщиком требований о предоставлении налоговой выгоды — возмещение НДС из государственного бюджета, если налоговый орган докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, которые допускали его контрагенты ... «.

В частности судом было отмечено, что «удовлетворяя иск, суды исходили только из наличия у истца налоговых накладных продавцов. Они не приняли во внимание того, что истец в течение длительно времени приобретал через посредников сырье, в частности, металлолом, у лиц, что систематически не платили налоги, деятельность которых имела признаки фиктивного предпринимательства, по юридическому адресу не находились, не отчитывался о своей деятельности или подавали налоговые декларации об отсутствии такой, зарегистрированные владельцы и должностные лица которых не признают своей причастности к их деятельности, а также, что истец, продавцы и их поставщики работали в одном сегменте рынка, в котором существуют налажены стабильные связи и участники которого осведомлены относительно друг друга «.

Подобный подход в уже более четком трактовке появляется в постановлении ВАСУ от 26.06.2014р. по делу №/800/15689/14. В частности, судом кассационной инстанции указывается на то, что «предпринимательская деятельность осуществляется субъектом хозяйствования на собственный риск, а затем в хозяйственных правоотношениях участники хозяйственного оборота должны проявлять разумную осмотрительность, ведь последствия выбора недобросовестного контрагента возлагается на таких участников.«

Мотивируя принятое решение, суд осуществляет ссылки на то, что толкование содержания надлежащей налоговой осмотрительности непосредственно следует из решения Европейского суда по правам человека «Булвес АД против Болгарии», согласно которому плательщик не должен нести ответственность за злоупотребления, совершенные его поставщиком, если он НЕ ЗНАЛ о таких злоупотреблениях и НЕ МОГ о них знать. Итак, «осторожный» налогоплательщик, по мнению суда, должен предоставить доказательства проверки своего контрагента на предмет налоговой «добросовестности» как по доступным базами данных, так и привести доказательства в подтверждение обоснованности выбора контрагента и тому подобное.

Итак, на сегодня добросовестным налогоплательщикам необходимо позаботиться о подготовке доказательной базы, подтверждающей проявление должной осмотрительности при выборе контрагента.

И все было бы хорошо, если бы не …

Вместе с тем, даже готовность предприятия подтвердить свою «осмотрительность» в выборе контрагентов не является абсолютной защитой для добросовестного налогоплательщика. В частности, это обусловлено новой тенденцией в практике ВСУ касательно последствий взаимоотношений с предприятием, которое имеет признаки фиктивности.

Следует указать, что позиция ВСУ по вопросу фиктивного предпринимательства и обусловленных этим последствий в контексте налоговых правоотношений изменилась кардинально.

Позиция об отсутствии юридического значения в первичных документов, составленных от имени фиктивного контрагента высказывалась ВСУ еще в 2015 году — например в постановлении от 17.11.2015 г.. по делу № 2а /3264/11/1070 и постановлении от 01.12.2015 г. по делу №826 / 15034/14.

Однако в судебных решениях от 12.01.2016 г. по иску НП ЧП «Пласт» в ГНИ в Шевченковском районе ГУ Миндоходов в г. Киеве и от 26.01.2016 г. по делу ООО «Инбуд-ХХI» к ГНИ в Соломенском районе ГУДФС Украины в г. Киеве ВСУ пошел дальше и настаивает на том, что «статус фиктивного предприятия несовместимо с легальной предпринимательской деятельностью даже при формальном подтверждения ее первичными документами«.

Ключевым является то, что несмотря на установленную реальность хозяйственных операций в вышеуказанных делам ВСУ не подтвердил право истцов по делам на налоговый кредит. Ведь, как считает ВСУ, фиктивность предприятия исключает правомерность формирования налогового кредита и других данных налогового учета и в том случае, когда соответствующие хозяйственные операции являются реальными и вызвали соответствующие изменения в состоянии активов и/или обязательствам налогоплательщика.

То есть, в буквальном смысле вышеуказанные решения содержат тезис, что любая хозяйственная операция по фиктивным предприятием признается ничтожной, а субъект хозяйствования при любых обстоятельствах испытывает налоговых взысканий.

Что это значит?

Для субъектов хозяйствования это фактически означает, что независимо от других обстоятельств дела, ссылаясь на правовое заключение ВСУ, что является обязательным для всех субъектов властных полномочий, всем лицам, которые имели хозяйственные отношения с так называемым фиктивным предприятием, фискальные органы БУДУТ доначислять налоговые обязательства и финансовые санкции.

Подобное судебное толкование является спорным, поскольку исключает для предприятия возможность предусмотреть последствия своих действий в момент их совершения и предусматривает зависимость юридической ответственности лица от наступления в будущем обстоятельств, которые на момент совершения действия не могли предусматриваться «добросовестным» и «осмотрительным» участником хозяйственных отношений. Более подробно аргументы этой позиции мы разберем в публикации в ближайшее время.

Кроме того, постановка правовой оценки действий участников хозяйственных отношений в зависимость от событий будущего не соответствует общим принципам ответственности субъектов хозяйствования в соответствии с Конвенцией о защите прав и основных свобод человека и практики Европейского суда по правам человека, и действующее украинское законодательство никогда не содержало предписаний, которые бы давали основания для таких выводов.

Принцип именно индивидуальности юридической ответственности лица в Украине гарантирован не только прецедентной практикой ЕСПЧ, но и прямо говорится в ч.2 ст. 61 Конституции Украины.

Но решение подобных споров возможно исключительно в судебном порядке, поскольку именно принцип состязательности сторон и юридически грамотная правовая позиция защиты в судебном процессе в силу абз.2 ч.2 ст.161, абз.2 ч.1 ст.244² КАСУ может стать единственной возможностью для добросовестного налогоплательщика доказать суду необходимость отступить от правовой позиции, изложенной в выводах Верховного суда Украины касательно последствий взаимоотношений с предприятием, которое имеет признаки фиктивности.

И что же делать?

Налогоплательщикам теперь важно не только доказать реальность хозяйственной операции, но и свою «осмотрительность» в выборе контрагента. Доказательной базой в данном случае служить не только уставные документы и выдержки из официальных государственных реестров, но и обоснование мотивов выбора контрагентов, предпосылок заключения и обстоятельства выполнения договоров, результаты проверки деловой репутации контрагента, полномочий лиц, действующих от его имени. Да, это требует дополнительных усилий и ресурсов, но позволит минимизировать возникновение риска налоговых взысканий вследствие недобросовестности выбранного поставщика товаров или услуг.

Одновременно с тем, негативная или противоречивая практика ВСУ не лишает налогоплательщика шанса отстоять свои права. Состязательность сторон в судебном процессе, добросовестный подход к формированию доказательной базы и грамотное построение юридической правовой позиции является залогом защиты налогоплательщиком своих прав и интересов, даже во взаимоотношениях с фиктивными предприятиями.

http://konkurent.in.ua/news/ukrayina/9677/dobrosovisnij-platnik-u-sudiv-ye-insha-dumka.html

0

Ирина ОЛЕЙНИК: «В стране, где законы не действуют, от юриста многое зависит»

Требования к юристам сегодня выходят за рамки классического понимания профессии. А ключевым качеством становится способность быстро предлагать эффективные решения, как правовые, так и бизнес-решения, руководствуясь анализом возможных юридических рисков.

О том, как в Украине развивается юриспруденция «нового поколения» и насколько это развитие происходит в унисон с качественными изменениями бизнес-среды, мы разговаривали с адвокатом, юристом с 15-летним стажем работы, управляющим партнером юридической компании «Аскольд» — Ириной Олейник.
 

— Ирина, какова роль юристов в современном бизнесе? 

— Юристы — это прежде всего носители правовой культуры. В нашем государстве, когда законы или не действуют, или приобретают аномальную форму, на мой взгляд, именно от юристов многое зависит. От того, насколько качественно и добросовестно они относятся к выполнению своей работы и возложенных на них функций зависит будущий результат в виде принципиально новой общественно-правовой модели, при которой законы принимаются и действуют объективно, а правила игры для бизнеса прозрачные и прогнозируемые. 

Важным элементом оценки бизнеса является результативность, нацеленность на результат. Большинство владельцев и руководителей компаний хотят видеть, что юрист помогает им достичь результата, а не просто участвует в каком-то узком процессе. Юристы в бизнесе должны иметь стратегический, проектный способ мышления, умение эффективно организовывать процессы и дистанционно ими управлять. На мой взгляд, один из ключевых моментов, которого требует бизнес от юристов — это умение предлагать решения, как правовые, так и варианты бизнес-решений, что выходят за рамки обычного правового консультирования, основанные на анализе юридических рисков и практики применения. Поэтому, в условиях современного украинского бизнеса, юрист должен быть быстрой практической помощью. 

— Как, по Вашему мнению, юрист может приобрести всех этих, необходимых для бизнеса, качеств? 

— Эти качества приходят только с опытом и других вариантов, к сожалению, нет. Неотъемлемой частью такого опыта должны быть знания судебной практики. Я не понимаю юристов, которые предлагают решения при отсутствии знаний о перспективах и стратегии их судебной защиты. Оценка вероятности наступления того или иного риска напрямую зависит от актуальной судебной практики не только украинской, но и международной. Теория права неотделима от судебной практики, поэтому все эти навыки ключевые для юриста, который хочет быть эффективным для бизнеса.

— По Вашему мнению, какой должна быть юридическая служба компании и ее реалии сегодня?

— Юридическая служба компании должна быть реально эффективной. Прежде всего — это отказ от пассивного реагирования и работы с последствиями и выход на позицию активного построения и управления рисками. Необходимо отойти от обычной «проверки» документов и на основе стандартных моделей вводить управления рисками компании в целом. К сожалению, в некоторых компаниях еще остается критериями оценки юристов именно количество «проверенных» ими правовых документов. Как по мне, показатель ценности юриста не в том, сколько он «проверил» контрактов, а  что он сделал для автоматизации этой текущей функции. Во-вторых — это специализация. Невозможно создать действенную юридическую службу, если каждая нестандартная ситуация или непрофильная для деятельности компании задача требует поиска штатным юристом дополнительной информации из-за отсутствия практики или знаний. Специализация юриста позволяет предоставлять оперативные и высококачественные ответы, что так необходимы в реалиях бизнеса сегодня.

Но сам фактор эффективности юридической службы не используется компаниями в полном объеме. Большинство компаний и штатных юристов и по сей день выполняют текущие функции, большую часть которых можно оптимизировать, чем улучшить действенность правовой защиты такой компании в целом.

— Ирина, что Вы имеете в виду говоря об оптимизации функций юридической службы компании?

— Речь идет об аутсорсинге юридических услуг, что большинством компаний практически не используется. Привлечение внешних специалистов для текущего обслуживания или по «непрофильных» вопросов является более рациональным, чем держать на высокой заработной плате штат юристов. Такой подход используется в международной практике и доказывает, что быстрее и эффективнее нанять внешнего специалиста, а самой компании фокусироваться на профильной деятельности. Я считаю, что опция аутсорсинга юридических услуг значительно недооценена бизнесом сегодня, ведь она существенно повышает его эффективность.

— И все-таки наш бизнес в значительной степени еще консервативный, и многие предпочитает иметь юриста «в штате». Ваши аргументы в пользу аутсорсинга?

— В современном мире для предоставления качественных юридических услуг уже не обязательно видеть юриста постоянно в живую: он может быть доступным по телефону, интернету, Skype и т.п. Наша компания, например, обслуживает проекты за пределами Луцка и Волыни. Аутсорсинг — это предложение, основанное на синтезе знаний и разносторонней практики. Это опыт, который, будучи «штатным юристом», априори невозможно приобрести. Никакие теоретические или академические знания этого не заменят. Услуги юридической компании — это колоссальная экономия времени для бизнеса и существенное повышение его эффективности в целом.

— А как насчет конфиденциальности? Опасения относительно утечки информации, составляющей тайну, также могут быть преградой для потенциальных клиентов перед сотрудничеством с юридической компанией.

— Но от утечки информации от штатного юриста тоже никто не застрахован. Скажу больше, в сотрудничестве с профессиональной юридической компанией минимизировано фактор эмоций или личных обид. Кроме того, мы всегда предлагаем нашим клиентам подписать договор о неразглашении информации. Наша репутация — наш главный капитал. Поэтому профессионал никогда не позволит себе говорить о делах клиента с третьими лицами. В то же время никто не гарантирует, что не будет утечки информации, например, при переходе штатного юриста на работу к конкурентам.

— На каких делах специализируется Ваша юридическая компания?

Специализацией нашей компании является налоговое, хозяйственное и корпоративное право. Также нами предоставляется аутсорсинг юридических услуг для компаний по комплексному обслуживанию и сопровождению текущей хозяйственной деятельности. Имеем большой опыт судебной практики. Сейчас сейчас начинаем проект совместно с бизнес изданием «Конкурент»: цикл публикации учитывая последних тенденций судебной практики по налоговым спорам, обзор европейской судебной практики, в ближайшее время можно будет найти на ресурсе.

— Что бы Вы пожелали коллегам-юристам?

— Хороший юрист — незаменимый юрист. Но незаменимым действительно надо быть постоянно работая и совершенствуясь. Когда я слышу жалобы, что нас, юристов, не ценят, для меня это прежде всего является показателем низкой квалификации того, кто жалуется, поскольку хорошего юриста ценят всегда. Поэтому всем коллегам желаю быть хорошими юристами и помнить то, о чем мы говорили в начале нашего разговора: юрист — это носитель правовой культуры, и именно нами закладываются основы будущего современного общества.

Автор: Татьяна САДЮК

0

Судебный дайджест: позиции ВСУ и ВАСУ

Верховный Суд Украины

Суд должен восстановить срок апелляционного обжалования, если полный текст решения направлен слишком поздно

Рассмотрев дело № 6-1250цс16 по иску банка к должнику и поручителю о взыскании задолженности по кредитному договору, Суд пришел к выводу, что в случае, если несоблюдение сроков апелляционного обжалования было обусловлено действиями (бездействием) суда первой инстанции, в частности, лицу не направлена в течение срока на апелляционное обжалование копия полного текста решения суда первой инстанции, то это обстоятельство может быть основанием для восстановления срока на апелляционное обжалование — по заявлению лица, оспаривающего судебное решение.

Обязательным условием для ответственности работника за перерасход горючего является наличие вины

Рассмотрев дело № 6-1267цс16 по иску предприятия к бывшему работнику о возмещении ущерба, причиненного перерасходом горючего, Суд разъяснил, что при решении подобных споров необходимо установить наличие или отсутствие вины и умышленного причинения работником имущественного ущерба предприятию, что является обязательной составляющей ответственности работников автомобильного транспорта за перерасход топлива.

Если в договоре займа не установлены проценты, уплачиваемые по завершению срока возврата, применяется учетная ставка НБУ

При рассмотрении дела № 6-1412цс16 Суд пришел к выводу, что в случае неустановления договором размера процентов по истечении определенного в договоре срока их возврата, следует сделать вывод об определении размера процентов на уровне учетной ставки Национального банка. Кроме того, подлежат применению положения статьи 625 ГКУ в сочетании со статьей 1048 ГКУ в случае просрочки исполнения должником денежного обязательства.

Нельзя объединять в одно производство требования, подлежащие рассмотрению по правилам различных видов судопроизводства

Рассмотрев дело № 6-1593цс16 по иску юрлица к юрлицу и физлицу о взыскании задолженности, Суд напомнил, что поскольку не допускается объединение в одно производство требований, подлежащих рассмотрению по правилам различных видов судопроизводства, если иное не установлено законом, необходимо открыть производство по делу в части требований, относящихся к гражданской юрисдикции и отказать в открытии производства по делу о требованиях, рассмотрение которых проводится по правилам другого вида судопроизводства. Решая иск, суды указанных требований закона не учли, безосновательно приняли к производству спор, возникший между юридическими лицами и подлежащий рассмотрению в порядке хозяйственного судопроизводства, рассмотрели его вместе с требованиями, которые решаются в порядке гражданского судопроизводства.

Факт приобретения имущества в браке не доказывает, что оно общее

Рассмотрел дело № 6-801цс16 о разделе общего имущества супругов, Суд подтвердил правовую позицию, согласно которой статус общей совместной собственности определяется по двум критериям: 1) время приобретение имущества; 2) средства, за которые такое имущество было приобретено (источник приобретения). Норма статьи 60 СКУ считается примененной правильно, если приобретение имущества соответствует этим факторам. В случае приобретения имущества хотя и в период брака, но на личные средства одного из супругов, это имущество не может считаться объектом общей совместной собственности супругов, а является личной частной собственностью того из супругов, на личные средства которого оно приобретено. Поэтому сам по себе факт приобретения спорного имущества в период брака не является безусловным основанием для отнесения такого имущества к объектам права общей совместной собственности супругов.

Высший административный суд Украины

Налог на «роскошные» авто является местным и не может взиматься в 2015 году

В конце августа было вынесено несколько решений, касающихся отмены налоговых уведомлений-решений об уплате транспортного налога в 2015 году. В частности, Суд пришел к выводу, что в 2015 году не может взиматься налог, который был установлен 28 декабря 2014 года, так как он вводится в действие с начала бюджетного периода, следующего за плановым (то есть с 1 января 2016 года). Новые налоги практически не могут быть признаны обязательными к уплате по крайней мере в 2015 году, ведь местные советы не принимали и не могли принять и официально обнародовать до 15 июля 2014 года решения об установлении таких налогов и сборов. То есть, транспортный налог относится к местным, а значит, Верховная Рада не может непосредственно своим решением ввести такие налоги как местные на соответствующих территориях. Таким образом, местные советы согласно НК должны обязательно установить (соответствующим решением местного совета) транспортный налог и решить вопрос (по своему усмотрению), вводить налог (и в каких размерах) на имущество, отличное от земельного участка. Такое решение должно быть обнародовано до 15 июля года, предшествующего бюджетному периоду, в котором планируется применение установленных местных налогов и сборов или изменений (плановый период). В противном случае нормы соответствующих решений применяются не раньше начала бюджетного периода, следующего за плановым. Также ВАСУ сослался на принцип стабильности, закрепленный в пп. 4.1.9 п. 4.1 ст. 4 НКУ, согласно которому изменения в любые элементы налогов и сборов не могут вноситься позднее чем за 6 месяцев до начала нового бюджетного периода, в котором будут действовать новые правила и ставки. Налоги и сборы, их ставки, а также налоговые льготы не могут изменяться в течение бюджетного года. Исходя из вышеизложенного коллегия судей пришла к выводу, что применение контролирующим органом положений статьи 267 НКУ для целей налогообложения транспортным налогом не может иметь место в 2015 году. Таким образом, решение ВАСУ касается транспортного налога, начисленного в уведомлениях от 2015 года по Закону от 28 декабря 2014 года. Уже 24 декабря 2014 года норма о транспортном налоге (статья 267 НК) была изменена.

 

0

Изменения в судоустройстве и статусе судей вступили в силу

30 сентября вступили в силу Закон № 1401-VIII о внесении изменений в Конституцию Украины (относительно правосудия) и Закон № 1402-VIII «О судоустройстве и статусе судей», которые были приняты 2 июня.

Итак, что же изменилось?

Судоустройство

Изменена система судоустройства Украины — теперь она 3-звеньевая. Верховный Суд (переименован с Верховного Суда Украины) стал высшим судом. В его составе действуют:
1. Большая Палата;
2. Кассационный административный суд. Создаются отдельные палаты для рассмотрения дел относительно: (1) налогов, сборов и других обязательных платежей; (2) защиты социальных прав; (3) избирательного процесса и референдума, а также защиты политических прав граждан;
3. Кассационный хозяйственный суд. Обязательно создаются отдельные палаты для рассмотрения дел по: (1) банкротству; (2) защите прав интеллектуальной собственности, а также связанных с антимонопольным и конкурентным законодательством; (3) корпоративных споров, корпоративных прав и ценных бумаг;
4. Кассационный уголовный суд;
5. Кассационный гражданский суд.
Всего в Верховном Суде может быть не более 200 судей.
Также вводятся высшие специализированные суды как суды первой инстанции по рассмотрению отдельных категорий дел:
— Высший суд по вопросам интеллектуальной собственности;
— Высший антикоррупционный суд.
Суды первой инстанции станут окружными. Местными общими судами являются окружные суды, которые образуются в одном или нескольких районах или районах в городах, или в городе, или в районе (районах) и городе (городах). Местными хозяйственными судами являются окружные хозяйственные суды. Местными административными судами являются окружные административные суды, а также другие суды, определенные процессуальным законом.
Апелляционные суды создаются в апелляционных округах. Они действуют как суды апелляционной инстанции, а в случаях, определенных процессуальным законом, — как суды первой инстанции, по рассмотрению гражданских, уголовных, хозяйственных, административных дел, а также дел об административных правонарушениях.

Судьи

Отменен 5-летний «испытательный» срок для судей. Они сразу назначаются бессрочно. Изменяется процедура назначения на должность — судья назначается Президентом по представлению Высшего совета правосудия. Назначение на должность судьи осуществляется по конкурсу, кроме случаев, определенных законом. Иммунитет судьи урезается к функциональному. Изменяется перечень оснований для увольнения — в частности, исключено такое основание, как нарушение присяги. Судьи должны будут ежегодно, кроме декларации о доходах подавать декларации о семейных связях и добропорядочности для того, чтобы можно было оценить соответствие законным доходам их образа жизни. Повышается размер вознаграждения судей. Базовый размер должностного оклада судьи составляет:
1) 30 минимальных заработных плат — судьи местного суда;
2) 50 минимальных заработных плат — судьи апелляционного суда, высшего специализированного суда;
3) 75 минимальных заработных плат — судьи Верховного Суда.
К базовому окладу применяются региональные коэффициенты, также предусмотрены доплаты за выслугу лет, научную степень, допуск к гостайне и за занятие должностей в суде.
Повышается возрастной ценз для судей. Судьей может быть назначен гражданин Украины не моложе 30 и не старше 65 лет, имеющий высшее юридическое образование и стаж профессиональной деятельности в сфере права не менее пяти лет, компетентный, добродетельный и владеющий государственным языком. Судьей Верховного Суда может стать не только судья, проработавший 10 лет, но и ученый или адвокат (с 10-летним стажем).

Адвокатура

Вводится поэтапная монополия адвокатуры. На уровне Конституции закреплено, что только адвокат осуществляет представительство другого лица в суде, а также защиту от уголовного обвинения. Законом могут быть определены исключения относительно представительства в суде по трудовым спорам, спорам о защите социальных прав, в отношении выборов и референдумов, в малозначительных спорах, а также в связи с представительством малолетних или несовершеннолетних лиц и лиц, признанных судом недееспособными или дееспособность которых ограничена.
Конституцией установлено, что представительство исключительно прокурорами или адвокатами в Верховном Суде и судах кассационной инстанции осуществляется с 1 января 2017 года; в судах апелляционной инстанции — с 1 января 2018 года ; в судах первой инстанции — с 1 января 2019 года. Представительство органов государственной власти и органов местного самоуправления в судах исключительно прокурорами или адвокатами осуществляется с 1 января 2020 года.

Представительство в суде в процессах, начатых до 30 сентября 2016 года, осуществляется по правилам, действовавшим до вступления в силу, — до принятия в соответствующих делах окончательных судебных решений, не подлежащих обжалованию.

Прокуратура

Урезаны функции прокуратуры. Она теперь осуществляет:

1) поддержание публичного обвинения в суде;

2) организацию и процессуальное руководство досудебным расследованием, решение в соответствии с законом другие вопросов в ходе уголовного производства, контроль за негласными и другими следственными и розыскными действиями органов правопорядка;

3) представительство интересов государства в суде в исключительных случаях и в порядке, определенных законом.

Переходный период

С 30 сентября 2016 года:

— назначение, прекращение полномочий и увольнение судей осуществляется в соответствии с Конституцией с учетом внесенных изменений;
— члены Высшего совета юстиции, назначенные до вступления в силу настоящего Закона, осуществляют полномочия членов Высшего совета правосудия в течение срока их полномочий, но не дольше, чем до 30 апреля 2019 года;
— Министр юстиции Украины и Генеральный прокурор Украины прекращают свои полномочия членов Высшего совета юстиции.

Прокуратура продолжает выполнять в соответствии с действующими законами функцию досудебного расследования до начала функционирования органов, которым законом будут переданы соответствующие функции, а также функцию надзора за соблюдением законов при исполнении судебных решений по уголовным делам, при применении других мер принудительного характера, связанных с ограничением личной свободы граждан, — до вступления в силу закона о создании двойной системы регулярных пенитенциарных инспекций.

Всех действующих судей проверят на соответствие занимаемой должности — они пройдут квалифоценивание.
При реорганизации или ликвидации судов судьи имеют право подать заявление об отставке или заявление об участии в конкурсе на другую должность судьи.

До внедрения нового административно-территориального устройства Украины, но не более чем до 31 декабря 2017 года, создание, реорганизация и ликвидация судов осуществляется Президентом. В течение двух лет перевод судьи из одного суда в другой осуществляет Президент на основании соответствующего представления Высшего совета правосудия.

Съезд судей Украины должен избрать трех членов Высшего совета правосудия не позднее трех месяцев после вступления в силу закона, регулирующего деятельность Высшего совета правосудия. Напомним, законопроект о Высшем совете правосудия только внесен в парламент.

Верховная Рада должна передать представления об избрании судей бессрочно, которые не были ею рассмотрены, в Высший совет правосудия.

Не рассмотренные материалы и представления Высшего совета юстиции о назначении судей сроком на 5 лет возвращаются в Высший совет правосудия для решения вопроса о назначении судей на должности в новом порядке.

Кроме того

Норма Конституции о возможности Украины признать юрисдикцию Международного уголовного суда на условиях, определенных Римским статутом Международного уголовного суда вступит в силу через 3 года.
Вводится институт конституционной жалобы — граждане могут обратиться в Конституционный Суд, который решит вопрос о конституционности закона Украины. Конституционная жалоба может быть подана в случае, если все другие национальные средства правовой защиты исчерпаны.

0

Монополия адвокатуры: возрождение авторитета профессии

30 сентября 2016 года вступает в силу Закон Украины №1401-19 от 02.06.2016г., которым внесено изменения в Конституцию Украины в части правосудия, а именно, предоставлено исключительное право адвокатам на представительство в судах других лиц, так называемая «адвокатская монополия». Аналогичную норму содержит и новый профильный закон для судебной системы.

Эта конституционная реформа будет вводиться поэтапно. С 2017 года представительство исключительно адвокатами других лиц распространяется на дела, которые рассматривают Верховный суд и суды кассационной инстанции. С 2018 года – это правило начнет действовать в делах, что рассматриваются в апелляции, с 2019 года — в первой инстанции. В 2020 году государственные органы и местные власти должны будут обращаться к адвокатам для представительства своих интересов во всех судах.

Правило не абсолютное, есть исключения – трудовые споры, защита социальных прав, споры по выборам и референдумам. Не обязательным будет участие адвоката в малозначительных спорах и при представительстве несовершеннолетних и недееспособных лиц.

Данная новелла вызвала неоднозначное мнение в обществе. Приверженцы нововведения считают, что эта реформа согласуется с европейскими практиками предоставления профессиональной защиты в судах, доказавшими эффективность  подобного стандарта рынка юридических услуг.

Оппонентами в качестве аргументов указывается ее на соответствие сегодняшним реалиям украинского общества, высокая вероятность увеличения стоимости предоставления услуг адвокатами, отсутствие качественного различия предоставляемых услуг юристов и адвокатов.

Опасения по поводу изменений существуют и высказываются всегда. Всегда найдутся те, кто будут против, что является нормой спора в результате которого рождается истина. Именно наличие двух кардинально противоположных точек зрения позволяет увидеть слабые стороны и направления по их устранению. Но… насколько критичны аргументы оппонентов в данном случае?

Основным аргументом противников нововведения является то, что монополизация рынка приведет к ограничению права выбора клиента и дискриминации юридических профессий.

Подобная позиция является ошибочной в корне, искусственно навязывается бизнесу и не имеет под собой объективных оснований.

Сегодняшние реалии показывают, что не все юридические услуги, предоставляемые на рынке, как юристами, так и адвокатами соответствуют высоким стандартам качества. Но, в отличии от юриста, адвокат имеет ряд весомых преимуществ:

— отношения клиента и адвоката защищены законом (адвокатская тайна)

— адвокат несет полную дисциплинарную ответственность за возможные нарушения закона вплоть до лишения статуса адвоката;

— адвокат имеет ряд специальных прав, которые  предоставляют широкие возможности для защиты интересов клиента;

— адвокат обязан постоянно повышать квалификацию;

— нововведением есть обязанность адвоката застраховать профессиональную ответственность.

Представительство интересов в судах исключительно адвокатами,  следует воспринимать не с точки зрения монополизации рынка юридических услуг, а как повышение стандартов качества предоставления соответствующих и увеличение ответственности лиц, их предоставляющих.

Одновременно с тем, замена понятий с «правовой» помощи на понятие «профессиональной правовой» никоим образом не может ограничить право клиента на выбор, поскольку свобода выбора будет заключаться в том, что «каждый является свободным в выборе защитника своих прав среди адвокатов».

Отдельно следует заметить, что каждый адвокат является юристом, но не каждый юрист способен стать или работать адвокатом. «Монополизация» касается исключительно рынка юридических услуг по предоставлению интересов клиентов в судах. Нововведения оставляют широкую нишу для юристов и юрисконсультов и ни в коем случае не ограничивают их в возможностях выйти за ее рамки и подтвердить готовность нести ответственность за качество предоставляемых услуг, получивши статус адвоката.

В результате реализации реформы на практике профессиональная чистка рядов неизбежна и приветствуется, и именно это станет залогом достижения высоких стандартов качества юридических услуг и возрождением авторитета профессии «адвокат».

0

Юридическое абонентное обслуживание от А до Я.

Несомненно, ведение своего дела – занятие, требующее выдержки, смелости и осмотрительности. В жизни компаний постоянно возникают различные вопросы, требующие юридического вмешательства. Конечно, можно взять в штат юристов, но и они далеко не всегда помогут вам решить проблемную ситуацию. Опыт и знания штатных юристов покрывают только те вопросы, с которыми компания сталкивается в работе ежедневно. Для решения нестандартной ситуации компетенции штатных юристов порой не хватает. Эффективным альтернативным решением  в данной ситуации является полная или частичная передача юридических вопросов на аутсорсинг.

Специалистами компании ASKOLD предоставляется широкий спектр юридических услуг по комплексной юридической поддержке бизнеса и сопровождению различных коммерческих транзакций.

Юристы хозяйственной практики сотрудничают со специалистами других направлений, в том числе с налоговыми консультантами, тем самым обеспечивают всесторонний анализ проблемы.
Наши юристы имеют многолетний опыт в сфере правового сопровождения хозяйственной деятельности, основанной на практических знаниях, полученных в процессе реализации коммерческих проектов в различных сферах бизнеса.

Юридическое обслуживание обеспечивает нашу ответственность, как исполнителя услуг, за результат их осуществления, позволяет создать баланс финансовых и правовых интересов, провести диагностику хозяйственной деятельности, выявить и устранить риски, прогнозировать налоговую нагрузку, сократить расходы, повысить эффективность работы компании в целом.

Юристы хозяйственной практики сотрудничают со специалистами других направлений, в том числе с налоговыми консультантами, тем самым обеспечивают всесторонний анализ проблемы.
Наши юристы имеют многолетний опыт в сфере правового сопровождения хозяйственной деятельности, основанной на практических знаниях, полученных в процессе реализации коммерческих проектов в различных сферах бизнеса.

0