Осведомлен — значит вооружен, или как не попасть в план-график плановых проверок фискального органа
В начале 2017 произошло важное событие: власть перешла от популизма к делу и взяла на себя обязательства допустить бизнес к «святая святых» — план-график проведения плановых проверок фискальными органами.
Законом от 21.12.2016г. №1797-VIII «О внесении изменений в Налоговый кодекс относительно улучшения инвестиционного климата в Украине» с 1 января 2017 введено обязательным публикацию плана-графика проведения документальных проверок на официальном веб-портале ГФС до 25 декабря, предшествующего году, в котором будут проводиться такие документальные плановые проверки. Более того — подобный план-график обязательно должен быть опубликован на целый год. Таким образом, формирование и обнародование годового плана-графика проведения документальных плановых проверок налогоплательщиков будет осуществлено уже в текущем году на 2018 год.
Позитив от такого шага очевиден: исчез «эффект внезапности», а главное, потерял силу любимый рычаг давления контролирующих органов — обещание «мы придем к вам в четвертом квартале».
Итак, контрольно-проверочная деятельность фискального органа будет прогнозируемая, а присутствие предприятия в плане-графике позволит заблаговременно подготовить бизнес к предстоящей проверке.
Как правило, большинство предприятий этим и ограничивается, выбирая позицию мониторинга публикации плана-графика и внедрение действий по подготовке к проверке в случае включения предприятия в соответствующий. Впрочем, есть альтернативный вариант — возможность минимизировать риск «планового» стресса бизнеса путем управления критериям, согласно которым формируется соответствующий план-график.
ПОЧЕМУ ЭТО ВАЖНО СДЕЛАТЬ ИМЕННО СЕЙЧАС?
В план-график проведения документальных плановых проверок могут быть включены любые налогоплательщики, но при этом учитывается риск неуплаты налогов и сборов, неисполнение другого законодательства, контроль за которым возложен на контролирующие органы (п. 77.2 ст. 77 НК Украины).
Периодичность проведения документальных плановых проверок налогоплательщиков определяется в зависимости от степени риска в их деятельности, делится на высокий, средний и незначительный. Налогоплательщики с незначительной степенью риска включаются в план-график не чаще, чем раз в три календарных года, средним — не чаще чем раз в два календарных года, высокой — не чаще одного раза в календарный год. То есть, чем меньше будут риски плательщиков, то реже будут визиты налоговиков.
Порядок формирования плана-графика проведения документальных проверок налогоплательщиков утвержден приказом Министерства финансов Украины от 02.06.2015р. №524 «Об утверждении Порядка формирования плана-графика проведения документальных плановых проверок налогоплательщиков» (далее — Порядок). Этим Порядком определены критерии рисков от осуществления деятельности налогоплательщиков, которые разделены по степени значимости (высокий, средний, незначительный). Поэтому, предприятия могут самостоятельно оценивать рискованность своей деятельности и вероятность попадания к объектам планового налогового контроля.
Большинство рисков определяется автоматизированной рискоориентированной системой на основании данных налоговой и финансовой отчетности налогоплательщиков, а также данных о внешнеэкономической деятельности.
В частности, при формировании годового плана-графика на 2018 год будут учитываться показатели по результатам деятельности налогоплательщика за 9 месяцев текущего года. Если налоговым (отчетным) периодом для налога на прибыль налогоплательщика является календарный год, при планировании учитываются показатели за предыдущий год.
Также к риску относится информация правоохранительных органов, наличие информации об уклонении от налогообложения, полученной из внешних источников. При этом, один субъект хозяйствования может одновременно иметь риски различной степени.
В частности, для налогоплательщиков-юридических лиц определены 44 критериев риска неуплаты налогов. В том числе 18 — высокой степени риска, 19 — среднего и 7 — незначительной. Для банковских учреждений — 14 небанковских учреждений — 15 постоянных представительств и представительств нерезидентов — 13 субъектов хозяйствования — участников ВЭД — 7, самозанятых лиц — 22 налогоплательщиков — юридических лиц по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц и ЕСВ — 21.
Поскольку целью плана-графика является первоочередное реагирования на те предприятия, в отношении которых существует именно БОЛЬШАЯ ВЕРОЯТНОСТЬ недоплаты или сокрытия объекта налогообложения — знание критериев рисков, которые непосредственно могут контролироваться предприятием, дает возможность их минимизации и позволяет бизнесу не просто оценивать рискованность своей деятельности, а осуществлять управление соответствующими уже сегодня.
Отдельно следует отметить, что за безосновательный отбор плательщика графику проверок на основании установленных рисков в его деятельности и за нарушение периодичности включения налогоплательщиков в план-график, а также выполнение других требований, предусмотренных законом, законодательством предусмотрена ответственность
КРИТЕРИИ ОТБОРА СУБЪЕКТОВ ХОЗЯЙСТВОВАНИЯ — ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
В зависимости от возможности управления рисками критерии отбора субъектов хозяйствования условно можно разделить на те, которые не зависят от воли налогоплательщика и те, что возможны к оптимизации.
В частности, к условно независимым от воли налогоплательщика относится информация из внешних источников об уклонении от налогообложения, или информация правоохранительных органов, структурных подразделений органов ГФС относительно взаимоотношений предприятия с налогоплательщиками:
— имеющие признаки фиктивности или в отношении которых начато досудебное расследование по уголовным производствах, связанных с фиктивным предпринимательством;
— регистрация которых отменена в судебном порядке;
— в отношении которых установлен факт непредставления налоговой отчетности в течение двух налоговых (отчетных) периодов;
— находящихся в розыске;
— признанные банкротами;
— в отношении которых начато досудебное расследование по уголовным производствах, связанных с уклонением от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей), единого взноса и страховых взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование;
— в отношении которых возбуждены уголовные дела, связанные с уклонением от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей), единого взноса и страховых взносов на общеобязательное государственное пенсионное страхование.
К второй и наибольшей категории относятся критерии, основанные на анализе данных налоговой и финансовой отчетности налогоплательщика. В частности, критериями отбора налогоплательщиков-юридических лиц являются:
ВЫСОКОЙ СТЕПЕНИ РИСКА:
1) уровень роста налога на прибыль ниже на 50 и более процентов уровня роста доходов налогоплательщика, учитываемых при определении объекта налогообложения;
2) уровень уплаты налога на прибыль ниже на 50 и более процентов уровня уплаты налога по соответствующей отрасли;
3) уровень уплаты налога на добавленную стоимость ниже на 50 и более процентов уровня уплаты налога по соответствующей отрасли;
4) наличие отношений с контрагентами, которые находятся в розыске, либо ликвидированы, либо признаны банкротами, если сумма таких операций превышает 5 млн грн или превышает 5 процентов общего объема поставок, но не менее 100 тыс. грн;
5) наличие информации о неподтверждении реального осуществления сделки по приобретению с суммой налога на добавленную стоимость более 1 млн грн или более 5 процентов общего объема налогового кредита, но не менее 100 тыс. грн;
6) наличие разногласий у налогоплательщика согласно системе автоматизированного сопоставления налогового обязательства и налогового кредита в разрезе контрагентов (завышение налогового кредита) в сумме более 1 млн грн или более 5 процентов общего объема налогового кредита, но не менее 100 тыс. грн;
7) осуществление внешнеэкономических операций через нерезидентов — учредителей и нерезидентов, зарегистрированных в оффшорных зонах, по косвенным поставками в сумме операций свыше 5 млн грн или более 5 процентов общего объема поставок, но не менее 100 тыс. грн;
8) декларирование отрицательного значения объекта налогообложения налогом на прибыль в течение двух налоговых (отчетных) периодов при условии, если налоговым (отчетным) периодом является календарный квартал, или в течение одного налогового (отчетного) периода при условии, если налоговым (отчетным) периодом является календарный год;
9) формирование налогового кредита за счет взаимоотношений с поставщиками, зарегистрированные в качестве субъектов специального режима налогообложения с незначительным количеством работающих (менее 10 человек), незначительной площадью сельскохозяйственных угодий или земельно-водного фонда (менее 100 га), в сумме более 1 млн грн или более 5 процентов общего объема налогового кредита, но не менее 100 тыс. грн;
10) выплата доходов (проценты, роялти, лизинговые платежи) нерезидентам, зарегистрированным в оффшорных зонах;
11) другие расходы превышают 30 процентов общих расходов операционной деятельности;
12) декларирование объема начисленных / выплаченных доходов нерезидента, с которых не удержан сумму налога, за исключением дивидендов, более 10 млн грн;
13) декларирование отрицательного значения финансового результата от операционной деятельности;
14) наличие информации в отношении двух или более показателей, свидетельствующих о доведении налогоплательщика к банкротству, в частности коэффициент Бивера меньше (0,15), финансовый леверидж менее 0,8, коэффициент текущей ликвидности меньше 1 в течение двух предыдущих (отчетных) лет;
15) наличие у органов ДФС оригиналов расчетных документов, не переданы в органы ДФС проводным или беспроводным каналам связи в виде электронных копий расчетных документов, содержащихся на контрольной ленте в памяти регистраторов расчетных операций или в памяти модемов, к ним присоединены;
16) осуществление налогоплательщиками корректировки отчетности путем уменьшения финансового результата до налогообложения, определенного в финансовой отчетности предприятия в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международными стандартами финансовой отчетности, на разницу более 30 процентов.
СРЕДНЕЙ СТЕПЕНИ РИСКА:
1) осуществление экспортных операций в отношении товаров, не типичных для основного вида деятельности предприятия (нетипичный экспорт), в сумме более 5 млн грн или более 5 процентов общего объема поставок, но не менее 100 тыс. грн;
2) декларирование остатка отрицательного значения разницы между суммой налогового обязательства и суммой налогового кредита, который после бюджетного возмещения включается в состав налогового кредита следующего налогового периода, в сумме более 1 млн грн или более 5 процентов общего объема налогового кредита, но не менее 100 тыс. грн за последний отчетный (налоговый) период;
3) отклонение между значениями финансового результата до налогообложения (прибыль или убыток), определенного в финансовой отчетности в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международных стандартов финансовой отчетности, задекларированного в налоговой отчетности, и финансового результата до налогообложения (прибыль или убыток), задекларированного в финансовой отчетности, более 10 процентов;
4) осуществление административных расходов на сумму, превышающую 80 процентов задекларированного валовой прибыли, что может свидетельствовать о наличии «бестоварных» услуг;
5) начисление и выплата доходов по признакам, определенным справочнику признаков доходов, приведенному в приложении к Порядку заполнения и представления налоговыми агентами Налогового расчета сумм дохода, начисленного (уплаченного) в пользу физических лиц, и сумм удержанного с них налога «101» (заработная плата , начисленные (выплаченные)) и / или «102» (выплаты в соответствии с условиями гражданско-правового договора), без удержания, перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц и / или единого взноса;
6) уменьшение в отчетности суммы начисленного единого взноса за предыдущие периоды более чем на 20 процентов общей суммы начисленного единого взноса за последние 12 месяцев, предшествующих отчетному;
7) нарушение установленных сроков уплаты единого взноса более чем на 365 дней
8) осуществление расходов на сбыт в сумме, превышающей 80 процентов задекларированного валового дохода от реализации продукции, которая может свидетельствовать о наличии «бестоварных» услуг;
9) наличие информации об осуществлении налогоплательщиком операций по купле-продаже и других способов отчуждения ценных бумаг, эмитенты которых находятся в перечне (список) эмитентов, имеющих признаки фиктивности, которые определяются Национальной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку Украины;
10) наличие отношений с налогоплательщиками, избравшими упрощенную систему налогообложения и являются руководителями, учредителями или сотрудниками этого предприятия, в сумме операций свыше 5 млн грн или более 5 процентов общего объема поставок, но не менее 100 тыс. Грн;
11) осуществление корректировки субъектом специального режима налогообложения налогом на добавленную стоимость в сторону уменьшения налогового кредита по декларации по налогу на добавленную стоимость с пометкой «0121» / «0122» / «0123» с одновременной корректировкой в сторону увеличения налогового кредита по общей декларацией по налогу на добавленную стоимость за последний отчетный (налоговый) период;
12) наличие информации об установлении нарушений порядка погашения векселей, авалированных банком (налоговых расписок), выдаваемых до получения спирта этилового и биоэтанола, легких и тяжелых дистиллятов;
13) разницы, возникающие при формировании резервов (обеспечений), и разницы, уменьшающие финансовый результат в сумме составляют более 30 процентов разниц, на которые увеличивается финансовый результат;
14) несоответствие суммы уплаты акцизного налога с розничных продаж подакцизных товаров расчетной сумме этого налога с суммы общих продаж таких товаров, проведенной через регистраторы расчетных операций;
15) декларирования за предыдущие 12 месяцев налогового кредита по налогу на добавленную стоимость в сумме менее 40 процентов налога на добавленную стоимость, которая остается в распоряжении сельскохозяйственного предприятия и / или направляется на специальный счет субъекта специального режима налогообложения и превышает 10 млн грн;
16) отклонения между суммой дохода субъекта специального режима налогообложения, полученного от реализации сельскохозяйственной продукции собственного производства, продуктов ее переработки, от предоставления сопутствующих услуг и общим объемом поставки более 30 процентов;
17) осуществление налогоплательщиком корректировки отчетности путем уменьшения финансового результата до налогообложения, определенного в финансовой отчетности предприятия в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международных стандартов финансовой отчетности, на разнице от 20 до 30 процентов;
18) начисление и выплата доходов по признаку «157» (доход, выплаченный частный предприниматель), определенной Справочником признаков доходов, в сумме более 5 процентов общего объема дохода от любой деятельности (за вычетом косвенных налогов), определенного по правилам бухгалтерского учета;
19) наличие информации об объектах налогообложения у налогоплательщика, который не платит плату за землю или платит ее в неполном объеме, а также задекларировал налоговые обязательства без документов, дающих право использовать земельные участки.
НЕЗНАЧИТЕЛЬНОЙ СТЕПЕНИ РИСКА:
1) проведение в течение месяца более трех ремонтов одного регистратора расчетных операций, не связанных с плановым техническим обслуживанием;
2) наличие у органов ДФС информации об отсутствии торговых патентов и лицензий у налогоплательщиков, осуществляющих деятельность, подлежащую патентованию и лицензированию;
3) уменьшение в отчетности суммы начисленного единого взноса за предыдущие периоды от 10 до 20 процентов общей суммы начисленного единого взноса за последние 12 месяцев, предшествующих отчетному;
4) осуществление налогоплательщиком корректировки отчетности путем уменьшения финансового результата до налогообложения, определенного в финансовой отчетности предприятия в соответствии с национальными положениями (стандартами) бухгалтерского учета или международных стандартов финансовой отчетности, на разнице от 10 до 20 процентов;
5) декларирование налогоплательщиком видов деятельности, связанных с торговлей, общественным питанием, оказанием услуг, при отсутствии зарегистрированного регистратора расчетных операций;
6) наличие зарегистрированного регистратора расчетных операций при отсутствии объемов реализации товаров (услуг) через такой регистратор расчетных операций;
7) суммы за возврат товаров составляют более 5 процентов суммы общих продаж, проведенной через регистраторы расчетных операций.
Четко понимая правила игры и имея возможность прогнозировать ее результат, бизнес с пассивного наблюдателя превращается в активного участника процесса. Предприятия получают возможность предполагать, контролировать и при необходимости оспаривать действия фискалов. Сегодня разумное налоговое планирование и осмотрительность в выборе контрагентов при добросовестной хозяйственной деятельности предоставляют возможность пусть не вполне избежать, но, хотя бы, существенно уменьшить проверки на территории Вашей компании.
В одной из статей нашего цикла, в частности, говорилось о том, как избежать лишних рисков, правильно выбирая контрагентов.
Имея возможность выбора, важно уметь этим правильно воспользоваться, поскольку, недаром известным является то, что осведомлен — значит вооружен.
ОЛЕЙНИК Ирина, адвокат, управляющий партнер ООО «ИЮК«АСКОЛЬД»
Внеплановая проверка по результатам запроса: где предел правомерности действий фискальной службы?
В ситуации, когда основания для отказа в удовлетворении запроса фискальной службы отсутствуют — как дать ответ, чтобы он не стал основанием для проведение внеплановой проверки? Или, независимо от содержания ответа и прилагаемых к нему документов, фискальным органом все же выдан приказ на проведение проверки — где предел правомерности действий фискальной службы и каким образом защитить субъекту хозяйствования собственные интересы?
Об этих и других нюансах юридически грамотного построения взаимоотношений с фискальным органом в продолжение предыдущей консультации наш материал:
ЧИТАТЬ ТАКЖЕ: ПОЛУЧИЛИ ЗАПРОС ОТ НАЛОГОВОЙ, как реагировать?
Часть ІІ: Где граница правомерности действий фискальной службы в назначенные внеплановой проверки по результатам запроса?
Право налогового органа на проведение документальной внеплановой проверки, предусмотреное пп.78.1.1. п.78 ст.78 Налогового кодекса Украины, может быть осуществлено в случае, если налогоплательщик не предоставит объяснения и их документальные подтверждения на обязательный письменный запрос контролирующего органа, в котором указываются нарушения этим налогоплательщиком валютного, налогового и другого не урегулированного этим Кодексом законодательства, контроль за соблюдением которого возложен на контролирующие органы, в течение 15 рабочих дней со дня, следующего за днем получения запроса.
Из приведенной нормы следует, что основанием для проведения проверки являются:
— не предоставление ответа на письменный запрос, направленный согласно оснований, предусмотренных п.73.3 ст.73 Налогового кодекса Украины, которые нами обсуждался в предыдущей публикации,
или
— в случае, когда сомнения относительно выявленных фактов, свидетельствующих о нарушении налогоплательщиком налогового, валютного и другого законодательства, не устранены предоставленными в ответе на запрос объяснениями и их документальным подтверждением.
Итак, у контролирующего органа есть право на оценку объяснений и их документальных подтверждений. Если эти объяснения не обоснованы или документально не подтверждены, назначении проверки правомерно.
Субъект хозяйствования имеет право не согласиться с решением о назначении проверки и оспорить его в суде.
Фискальный орган обязан доказать обоснованность приказа о назначении проверки после ответа налогоплательщика со ссылкой на конкретные недостатки его объяснений и документов. Именно на соответствующую обязанность указывается Высшим административным судом при пересмотре решений предыдущих инстанций по делам о признании действий налогового органа противоправными и отмене приказа на проверку.
При этом в судебной практике сформировано правовую позицию, согласно которой допуск к осуществлению контрольного мероприятия никоим образом не нивелирует правовых последствий процедурных нарушений, допущенных контролирующим органом при назначении внеплановой документальной проверки.
Указанный подход судей свидетельствует, что судебная система в ряде случаев способна защищать бизнес от злоупотреблений со стороны государственных органов.
Итак, полномочия фискального органа издавать приказ на проведение внеплановой проверки без наличия конкретных недостатков в ответе плательщика на налоговый запрос законодательно ограничены.
КАК ДЕЙСТВОВАТЬ?
Подробно проверяйте приведенную в запросе налоговым органом аргументацию отправления с законодательно установленными требованиями.
При наличии оснований ответ в форме объяснений и их документальных подтверждений на запрос предоставляйте четко в соответствии с перечнем указанных в нем вопросов.
Приложенные к запросу копии документов должны быть надлежащим образом заверены подписью уполномоченного лица плательщика и печатью предприятия. Страницы ответа должны быть пронумерованы, а в отдельных случаях, при условии большого количества копий документов — прошиты.
Даже при отсутствии оснований для удовлетворения требований запроса, мы рекомендуем отказ в удовлетворении требований оформлять письменно и обязательно предоставлять в налоговый орган в сроки, указанные для ответа на запрос.
Помните, что даже в случае назначения внеплановой проверки по результатам запроса субъект хозяйствования имеет право не согласиться с решением о назначении проверки и оспорить его в суде.
Подчеркиваем, что эффективность судебной защиты интересов предприятия напрямую зависит от того, насколько юридически грамотно был дан ответ на запрос фискальной службы, что обусловил соответствующую проверку.
В любом случае правовой анализ полученного запроса, оценку рисков отказа в его удовлетворении и подготовку ответа, судебную защиту интересов стоит доверить специалистам. Компанией Аскольд соответствующие услуги предоставляются качественно и профессионально, обращайтесь — проконсультируем и поможем.
ОЛЕЙНИК Ирина, адвокат, управляющий партнер ИЮК «Аскольд»
Реальность хозяйственной операции: что нужно знать
Считается, что хозяйственная деятельность, которая подтверждена должным образом составленными первичными документами, является законной, если органом государственной налоговой службы не доказано обратное.
Ключевым в таком тезисе есть «если». Итак — где ищут? Предметом пристального внимания при оценке налоговым органом хозяйственной операции на предмет ее законности есть три основные составляющие: добросовестность налогоплательщика, направленность хозяйственной операции на получение положительного экономического эффекта (деловая цель) и ее реальность (товарность).
Актуальная судебная практика в налоговых спорах относительно толкования добросовестности налогоплательщика через критерий осмотрительности, а также появление новой тенденции определения содержания деловой цели хозяйственной операции были предметом наших предыдущих публикаций.
ЧИТАТЬ ТАКЖЕ: Добросовестный плательщик? У СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ЕСТЬ ДРУГОЕ МНЕНИЕ …
Как осуществляется анализ хозяйственной операции на предмет реальности, какие обстоятельства подлежат оценке налоговым органом и являются доказательствами, что могут быть использованы для подтверждения реальности сделки, — эти и другие нюансы является предметом данной статьи, которой мы продолжаем цикл аналитических публикаций о новых подходах судебной практики в налоговых спорах.
В ЧЕМ ЗАКЛЮЧАЕТСЯ СМЫСЛ КОНЦЕПЦИИ «РЕАЛЬНОСТИ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОПЕРАЦИЙ» ?
Содержание концепции «реальности хозяйственных операций» заключается в том, что последствия для налогового учета создает только фактическое движение активов, а не задекларированное на бумаге.
На практике налоговым органом это воспринимается как: нет приобретение актива у указанного поставщика — нет оснований для налогового учета соответствующей операции.
Правовое основание подобного подхода — нормы статьи 44 Налогового кодекса Украины, а также специальные нормы, которые определяют состав расходов и налогового кредита по отдельным налогам. Ключевые слова в этих нормах — «приобретение», «передача» и аналогичные сроки.
ГДЕ НАЧИНАЕТСЯ ЗОНА РИСКА?
Для выяснения реальности осуществления хозяйственной операции и определения базы налогообложения устанавливается:
— наличие актива и его происхождения;
-движение актива в процессе осуществления хозяйственной операции между ее участниками;
-отражения хозяйственной операции и ее участников в первичных документах.
Об отсутствии реальности хозяйственной операции может свидетельствовать:
-вопреки данным налогового учета любого из участников операции нет изменений активов, обязательств или собственного капитала по крайней мере у одного из таких участников (увеличение уставного капитала лица благодаря активам, не имеющие рыночной стоимости, в частности фиктивных ценных бумаг (тех, оборот которых на момент совершения операции был прекращен после обнародования данных об отмене свидетельства о регистрации их выпуска))
-получения имущественной выгоды или права на нее кого-либо из участников исключительно путем уменьшения налогооблагаемой базы по определенному налогу и / или получения средств из госбюджета за одновременного отсутствия объективной возможности получить имущественную выгоду от этой сделки другим способом (экспорт товара на подставное лицо, которая не имеет соответствующей регистрации или не ведет никакой хозяйственной деятельности, для получения документов, подтверждающих право на бюджетное возмещение НДС; «временная» поставка товара (т.е. с последующим возвращением того же товара без обоснованной экономической причины в следующих налоговых периодах поставщику от покупателя непосредственно или через цепь посредников) тем налогоплательщиком, у которого по результатам определенного налогового периода имеется отрицательное значение налоговых обязательств по НДС, тому участнику, который имеет обязательства к уплате в бюджет и т.д.);
-результаты, отраженные в данных налогового учета любого из участников хозяйственной операции, фактически не наступили вследствие отсутствия соответствующих действий кого-либо из участников такой операции (отображение получение услуг без их фактического предоставления или в случае их предоставления другим лицом, чем та, которая указана в данных налогового учета или первичных документах; имитация покупки товара у лица, никогда его не продавала и т.д.)
Для оценки хозяйственной операции на предмет реальности налоговыми органами осуществляется анализ данных о существовании актива (или производился, кем и когда); движение актива на пути к приобретателю (как транспортировался, где хранился, кем принимался) дальнейшее использование приобретенного актива (реализация, потребление пр.)
Причиной того, что именно вашим предприятием тщательно заинтересуется налоговый орган на предмет реальности хозяйственных операций является наличие в соответствующих хотя бы одной из следующих признаков:
-невозможность реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом времени, местонахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или услуг, неосуществление лицом, которое значится производителем товара, предпринимательской деятельности;
-осуществление операций с активом, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах учета;
-поставки актива от других лиц, чем указанные в первичных документах;
-правовые дефекты в правовом статусе участников хозяйственных правоотношений;
-осуществления хозяйственных операций непосредственно налогоплательщиком при оформлении документов на их совершение от третьих лиц.
АКТУАЛЬНАЯ ПОЗИЦИЯ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
Радует четкая позиция судебной практики насчет не связанности дефектности первичных документов с реальностью хозяйственной операции. Судами стало констатируется, что наличие ошибок в первичных документах не влечет за собой автоматическую недействительность таких документов, соответственно, нереальность операции.
Согласно позиции ВАСУ, изложенной в постановлении от 17.02.2015р. по делу №К/800/56294, отдельные недостатки в оформлении первичных документов не опровергают наличии у предприятия соответствующих хозяйственных операций. Отсутствие реквизитов первичных документов еще не означает их дефектность.
Так, например, если в налоговой накладной не указано должность или данные лица, ее подписывала, еще не является основанием для вывода о нереальности соответствующей хозяйственной операции (определение ВАСУ от 23.06.2014р. № К / 800/16765/14)
Неполнота актов выполненных работ, отсутствие отчета тоже не признается судами как абсолютная причина для вывода о нереальности хозяйственной операции. Мотивируя подобный вывод, ВАСУ отметил, что ни одним нормативно-правовым актом не утвержден формы бланка акта выполненных работ (услуг) или отчета о выполненных услугах, кроме законодательно установленного минимума обязательных реквизитов, установленных статьей 9 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине «(постановление от 28.01.2016р. по делу №2-а-2413/12/2070).
Не является свидетельством нереальности хозяйственных операций отсутствие детализации описания в первичных документах. В частности, в постановлениях от 05.08.2015р. по делам №К / 800/40727/14 и № К / 800/68410/14 Высшим административным судом указано на то, что условием документального подтверждения операции является возможность на основании имеющихся документов сделать вывод о том, что расходы фактически понесенные и направлены на получение положительного экономического эффекта, а собственно отсутствие максимальной детализации вида выполненных услуг не препятствует принятию этих документов к учету и не является свидетельством отсутствия выполненных хозяйственных операций.
Однако, не так все однозначно в судебной практике по оценке реальности хозяйственной операции через призму отсутствия материальных или трудовых ресурсов у контрагента налогоплательщика. В этом вопросе ВАС Украины является непоследовательным.
Например, в постановлении от 28.01.2016р. по делу №2-а-2413/12/2070 ВАСУ указывает на беспочвенность ссылки органа контроля на отсутствие реальности наступления правовых последствий, обусловленных договорами по основаниям отсутствия необходимых материальных или трудовых ресурсов у контрагентов, поскольку их наличие или отсутствие (ресурсов) в хозяйствующих субъектов объектов не имеет правового значения для решения вопроса о наличии умысла сторон на реальное наступление правовых последствий, обусловленных заключенным договорам, как не имеет такого значения и наличие или отсутствие субъектов по юридическому адресу.
Одновременно с тем, в другой постановлении от 13.01.2016р. по делу № 2а / 1570/2406/201 суд отмечает противоположное: отсутствие у контрагента материально-технической базы, трудовых ресурсов, как собственных так и привлеченных, объективно ставят под сомнение возможность выполнения им услуг, которые были предметом договоров и характер которых, учитывая количество объектов, подлежащих проверке, предусматривает привлечение к их выполнению определенного количества работников и основных фондов.
С учетом последних тенденций судебной практики по налоговым спорам о существовании у налогоплательщика обязанности быть осмотрительным в выборе контрагентов и радикальные выводы Верховного суда Украины относительно взаимоотношений с предприятиями, имеющими признаки фиктивности, о чем указывалось в предыдущих наших публикациях, надлежащий и эффективную защиту может обеспечить только юридически грамотно построена правовая позицию и тщательно сформирована доказательная база.
ЧИТАТЬ ТАКЖЕ: Ахиллесова пята БИЗНЕСА или ПОСЛЕДНИЙ АРГУМЕНТ НАЛОГОВОЙ
КАК ПОДГОТОВИТСЯ?
Добросовестный налогоплательщик должен быть осторожным в выборе контрагентов и готовым доказать реальность хозяйственной операции. Для подтверждения реальности операции могут служить:
-данные о существовании актива (или производился, кем и когда);
-данные о его движении на пути к налогоплательщику (как транспортировался, где хранился, кем принимался, в том числе установление должностных лиц поставщика и покупателя, задействованных в таком процессе, как использовался дальше (или реализовывался, или потреблялся и т.п.);
-доказательства получения актива именно от указанного в первичных документах контрагента
-свидетельство представителей контрагентов о реальности определенной операции;
-данные по истории налаживания хозяйственных связей между налогоплательщиками и его декларируемым контрагентом, кто персонально принимал в этом участие;
-доказательства технической возможности выполнения хозяйственной операции с учетом фактических хозяйственных ресурсов поставщика (наличие производственных мощностей, персонала и т.д.) и фактически содержания операции (необходимы специальные навыки персонала для ее совершения, нужны для этого собственные или привлеченные средства, время и специальная обстановка и т.д.) .
наличие штата работников у контрагента или соответствующих договоров на субподряд с третьими лицами.
В любом случае каждая из ситуаций защиты налогаплательщика имеет свои индивидуальные моменты, что зависят от многих факторов. Отрицательная или противоречивая судебная практика не лишает налогоплательщика шанса отстоять свои права. Юридически грамотное построение правовой позиции и добросовестный подход к формированию доказательной базы является залогом эффективной защиты налогоплательщиком своих прав и интересов.
Ирина ОЛЕЙНИК, адвокат, управляющий партнер ИЮК»АСКОЛЬД»
http://konkurent.in.ua/news/volin/10098/realnist-gospodarskoyi-operaciyi-scho-treba-znati-.html
Добросовестный плательщик? У судебной практики другое мнение …
«Неизбежные две вещи — смерть и налоги». Умная ирония Бенджамина Франклина сегодня очень актуальна. В условиях, когда судебная практика в налоговых спорах кардинально изменяется, все, кто платит налоги, должны осознавать, как новые тенденции могут повлиять на их бизнес на практике.
Консультация профессионального юриста в таких условиях приобретает все большую актуальность.
Ниже представлена статья — первый материал цикла аналитических публикаций о новых подходах судебной практики в налоговых спорах. Обо всех нюансах рассказывает Ирина ОЛЕЙНИК, адвокат, управляющий партнер юридической компании «Аскольд».
Добросовестность налогоплательщика, или Что изменилось?
Анализ судебной практики налоговых споров последних лет указывает на новый взгляд на общеизвестный принцип «добросовестности налогоплательщика», а именно через призму так называемой разумной осмотрительности.
Напомним, что принцип «добросовестность налогоплательщика» заключается в том, что налогоплательщик не может отвечать за нарушения, допущенные другими лицами, если не было доказано его непосредственное участие в правонарушении. Единой позиция судов была в том, что дефектность или даже фиктивность контрагента налогоплательщика сама по себе не свидетельствует об осведомленности налогоплательщика о противоправном характере деятельности его контрагентов, а, соответственно, и о дефектности самих хозяйственных операций.
Сейчас вышеупомянутый подход изменен. По состоянию на сегодня налогоплательщик МОЖЕТ ОТВЕЧАТЬ за недобросовестность своего контрагента, поскольку он сам его выбирал, а значит — должен был быть предусмотрительным.
Актуальная позиция: этапы становления
Впервые оценка судом добросовестности налогоплательщика через призму его осмотрительности была осуществлена в постановлении Судебной палаты по административным делам Верховного Суда Украины 12 февраля 2008 по делу №08/28 по иску ООО «Метпромсервис» к ГНИ в Шевченковском районе г. Запорожья о признании недействительным налогового уведомления-решения.
В частности, ВСУ было отменено принятое в пользу налогоплательщика решение Высшего административного суда Украины и направлено дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Мотивируя отмену решения кассационной инстанции Верховным Судом Украины была высказана позиция, что «… факт нарушения контрагентами-поставщиками продавца своих налоговых обязательств может быть основанием для вывода о необоснованности заявленных налогоплательщиком требований о предоставлении налоговой выгоды — возмещение НДС из государственного бюджета, если налоговый орган докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, которые допускали его контрагенты ... «.
В частности судом было отмечено, что «удовлетворяя иск, суды исходили только из наличия у истца налоговых накладных продавцов. Они не приняли во внимание того, что истец в течение длительно времени приобретал через посредников сырье, в частности, металлолом, у лиц, что систематически не платили налоги, деятельность которых имела признаки фиктивного предпринимательства, по юридическому адресу не находились, не отчитывался о своей деятельности или подавали налоговые декларации об отсутствии такой, зарегистрированные владельцы и должностные лица которых не признают своей причастности к их деятельности, а также, что истец, продавцы и их поставщики работали в одном сегменте рынка, в котором существуют налажены стабильные связи и участники которого осведомлены относительно друг друга «.
Подобный подход в уже более четком трактовке появляется в постановлении ВАСУ от 26.06.2014р. по делу №/800/15689/14. В частности, судом кассационной инстанции указывается на то, что «предпринимательская деятельность осуществляется субъектом хозяйствования на собственный риск, а затем в хозяйственных правоотношениях участники хозяйственного оборота должны проявлять разумную осмотрительность, ведь последствия выбора недобросовестного контрагента возлагается на таких участников.«
Мотивируя принятое решение, суд осуществляет ссылки на то, что толкование содержания надлежащей налоговой осмотрительности непосредственно следует из решения Европейского суда по правам человека «Булвес АД против Болгарии», согласно которому плательщик не должен нести ответственность за злоупотребления, совершенные его поставщиком, если он НЕ ЗНАЛ о таких злоупотреблениях и НЕ МОГ о них знать. Итак, «осторожный» налогоплательщик, по мнению суда, должен предоставить доказательства проверки своего контрагента на предмет налоговой «добросовестности» как по доступным базами данных, так и привести доказательства в подтверждение обоснованности выбора контрагента и тому подобное.
Итак, на сегодня добросовестным налогоплательщикам необходимо позаботиться о подготовке доказательной базы, подтверждающей проявление должной осмотрительности при выборе контрагента.
И все было бы хорошо, если бы не …
Вместе с тем, даже готовность предприятия подтвердить свою «осмотрительность» в выборе контрагентов не является абсолютной защитой для добросовестного налогоплательщика. В частности, это обусловлено новой тенденцией в практике ВСУ касательно последствий взаимоотношений с предприятием, которое имеет признаки фиктивности.
Следует указать, что позиция ВСУ по вопросу фиктивного предпринимательства и обусловленных этим последствий в контексте налоговых правоотношений изменилась кардинально.
Позиция об отсутствии юридического значения в первичных документов, составленных от имени фиктивного контрагента высказывалась ВСУ еще в 2015 году — например в постановлении от 17.11.2015 г.. по делу № 2а /3264/11/1070 и постановлении от 01.12.2015 г. по делу №826 / 15034/14.
Однако в судебных решениях от 12.01.2016 г. по иску НП ЧП «Пласт» в ГНИ в Шевченковском районе ГУ Миндоходов в г. Киеве и от 26.01.2016 г. по делу ООО «Инбуд-ХХI» к ГНИ в Соломенском районе ГУДФС Украины в г. Киеве ВСУ пошел дальше и настаивает на том, что «статус фиктивного предприятия несовместимо с легальной предпринимательской деятельностью даже при формальном подтверждения ее первичными документами«.
Ключевым является то, что несмотря на установленную реальность хозяйственных операций в вышеуказанных делам ВСУ не подтвердил право истцов по делам на налоговый кредит. Ведь, как считает ВСУ, фиктивность предприятия исключает правомерность формирования налогового кредита и других данных налогового учета и в том случае, когда соответствующие хозяйственные операции являются реальными и вызвали соответствующие изменения в состоянии активов и/или обязательствам налогоплательщика.
То есть, в буквальном смысле вышеуказанные решения содержат тезис, что любая хозяйственная операция по фиктивным предприятием признается ничтожной, а субъект хозяйствования при любых обстоятельствах испытывает налоговых взысканий.
Что это значит?
Для субъектов хозяйствования это фактически означает, что независимо от других обстоятельств дела, ссылаясь на правовое заключение ВСУ, что является обязательным для всех субъектов властных полномочий, всем лицам, которые имели хозяйственные отношения с так называемым фиктивным предприятием, фискальные органы БУДУТ доначислять налоговые обязательства и финансовые санкции.
Подобное судебное толкование является спорным, поскольку исключает для предприятия возможность предусмотреть последствия своих действий в момент их совершения и предусматривает зависимость юридической ответственности лица от наступления в будущем обстоятельств, которые на момент совершения действия не могли предусматриваться «добросовестным» и «осмотрительным» участником хозяйственных отношений. Более подробно аргументы этой позиции мы разберем в публикации в ближайшее время.
Кроме того, постановка правовой оценки действий участников хозяйственных отношений в зависимость от событий будущего не соответствует общим принципам ответственности субъектов хозяйствования в соответствии с Конвенцией о защите прав и основных свобод человека и практики Европейского суда по правам человека, и действующее украинское законодательство никогда не содержало предписаний, которые бы давали основания для таких выводов.
Принцип именно индивидуальности юридической ответственности лица в Украине гарантирован не только прецедентной практикой ЕСПЧ, но и прямо говорится в ч.2 ст. 61 Конституции Украины.
Но решение подобных споров возможно исключительно в судебном порядке, поскольку именно принцип состязательности сторон и юридически грамотная правовая позиция защиты в судебном процессе в силу абз.2 ч.2 ст.161, абз.2 ч.1 ст.244² КАСУ может стать единственной возможностью для добросовестного налогоплательщика доказать суду необходимость отступить от правовой позиции, изложенной в выводах Верховного суда Украины касательно последствий взаимоотношений с предприятием, которое имеет признаки фиктивности.
И что же делать?
Налогоплательщикам теперь важно не только доказать реальность хозяйственной операции, но и свою «осмотрительность» в выборе контрагента. Доказательной базой в данном случае служить не только уставные документы и выдержки из официальных государственных реестров, но и обоснование мотивов выбора контрагентов, предпосылок заключения и обстоятельства выполнения договоров, результаты проверки деловой репутации контрагента, полномочий лиц, действующих от его имени. Да, это требует дополнительных усилий и ресурсов, но позволит минимизировать возникновение риска налоговых взысканий вследствие недобросовестности выбранного поставщика товаров или услуг.
Одновременно с тем, негативная или противоречивая практика ВСУ не лишает налогоплательщика шанса отстоять свои права. Состязательность сторон в судебном процессе, добросовестный подход к формированию доказательной базы и грамотное построение юридической правовой позиции является залогом защиты налогоплательщиком своих прав и интересов, даже во взаимоотношениях с фиктивными предприятиями.
http://konkurent.in.ua/news/ukrayina/9677/dobrosovisnij-platnik-u-sudiv-ye-insha-dumka.html